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法律之道
文/霍姆斯

 

       吾人之研究法律,并不是在研究某种不可思议的神秘物事,毋宁乃一项著名的职业。我们在研究吾人之所欲,以便诉诸法官,或向人们提出忠告,着其避讼。为何此乃一项职业,为何人们付与律师报酬为己争辩或提供咨议,原因即在身处类如我们这样的社会,就特定的案件而言,法官已然获得公众授权行使公共权力,而且,倘若必须,则动用全部国家权力执行其判决与裁定。人们想知道在何种情况及多大程度上,他们乃在冒险犯难对抗较其自身远为强大者。由此,查明何时应对此种危险心怀怵惕,遂成一业。职是之故,吾人研究之旨,乃在预测(prediction),即对公共权力经由法庭而作出何种反应之预测。

  在我国和英国,回溯、绵延六个世纪,如今且按每年数以百计增长的法律报告、法学论著和议会立法,构成了该项研究的原始资料。这些诡谲通灵、预知未来的(sibylline)叶瓣,将立基于展示了斧斤将会落下的案例、已然四散飘零的往昔的预言(prophecies)庋辑成体。此即所谓法的昭谕(the oracles of law)。尤有甚者,最为重要而精妙的是,几乎法律思想的每一新的努力的全部意义,均在于力使此种法的预言更为精确,并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系。此种程序,依承办案件的律师之见,通常乃一将其顾客的叙述所纷乱杂陈的枝蔓除却,仅仅保留具有法律意义的事实,从而达致最终的分析与理论法学的抽象概括的过程。为何律师对于其顾客头戴白帽缔结契约,而“辣婆”(Mrs. Quickly)此时却肯定会喋喋不休于谈论镀金高脚酒杯和海煤炉火( sea-coal fire)只字不提,原因就在于他已预知不论其顾客戴上什么帽子,公众权力将会作出同样的反应。正是为了使法律预言更为易记易懂,才将往日判决的训谕变成一般的命题,写进教科书,或者,以统一的形式通过议会立法。法学所殚思竭虑之基本权利与义务,即仅此预言者。法律理念与道德理念混淆不清──有关于此,容我稍后略陈管见──的诸多负面影响之一,就是理论总是倾向于置车于马前,将权利或义务当作某种与其违犯后果两相分离或独立之物,而违犯总会招致惩罚的。但是,一如我将尽力说明的,所谓的法律义务不过是关于假如某人作为或不作为某些事务,他将会被法庭判决以这种或那种方式承受苦果的一种预言──法律权利亦然。

  吾人预言的数目一经概括并归纳成一个体系,就并非庞大得无法掌握。它们表现为一组有限的训诫性质的原理(dogma),人们于一定时间内即可掌握。为日益增长的法律报告所惧亦且一大错误。就一代人而论,一个既定的司法辖权内的法律报告构成其全部法律之相当部分,并从当下角度对其重予陈述。倘若一切化为灰烬,吾人仍可据此报告按图索骥,重塑法律本体。对于早先的法律报告,人们主要是在历史意义上加以使用的,在结束讲演之前,我将就此略予评说。

  倘若可能,我愿首先就对于我们称之为法的训诫性质的原理或体系化的预测的研究,就欲求用之以为其业之利器,而俾对自己所作所为作出预测的人们,提出一些基本原则,并且,与上述研究息息相关,在下愿提出吾人法律迄今尚未触及的一个理想。

  因为对此所作的业务性理解的第一事,乃是理解其有限性,所以,我想不妨即刻指出并消除存在于道德与法律间的一个混淆之处,在此,法律有时上升到良知论(conscious theory)的高度,而更为经常和确乎恒定的倒是未臻良知,却于细节处反致困扰。显而易见,坏人具有如同好人一般多的理性,希冀避免与公众权力冲突。区分道德与法律的实际重要性由此可见。一个人对于为其邻人信守践履之道德规则不屑一顾,但却可能谨言慎行以免破财,如若可能,更愿避免身陷囹圄。

  我举此例,意在假定在座听众没有人会误解鄙人所论乃犬儒之言。法律是吾人道德生活之见证与外部形态,其历史实即人类的道德演进史。其践履,尽管这已成为一个流行的笑话,总是在于造就良善公民与好人。当我强调法律与道德的区别时,我是以一个单向的目标,即对法律的领悟和理解为准而言的。为此目的,你必须确切地掌握其特定的标识,也正是为此,我要求你们不妨将他人以及更为廓然博大之存在摈诸脑后,抽暇想象一下你们自身之存在。

  我并不是说不存在一个更为广阔的视角,从此视角,则法律与道德的区别乃属次要,或无足轻重,恰如所有数学上的差别在无限面前之消隐无形。但是,我确乎要说,此一差别对于吾人刻下考虑的课题──将法律视为一项事业精研细究,而对其有限性却又明察秋毫,一组容涵于确定界限内的训诫性质的原理──而言,实乃最为重要。我刚刚揭橥了如此言说的实际原因。如果你只想知道法律而非其他什么,你必得将人当作一个只在乎法律知识允其得以预测之物质后果的坏人,而非一个好人,其秉依冥冥中良心制裁的训谕,懂得自己行为的理由,不论其为法律或非法律的理由。如若阁下推论无误,则此种区分的理论重要性亦甚彰明。法律中充满了转借于道德的语词,凭借语言之力,除非我们对其各自界域常铭于心,否则,一如我们确切无误之如此行事时,我们实际乃在毫无意识间,从一个领域转向另一领域。法律讲述权利、义务、恶意、故意和过失等等,我可以说,在论辩的某些阶段,较诸从道德感来理解这些语词或将其斥为谬论,法律推理要困难而特殊得多。例如,当我们从道德意义上说某人的权利时,我们意指对于个人自由的干涉限度之界定,凡此个人自由,我们以为,是由人类良知或吾人之理想来界定的。然而,可以肯定的是,许多往日施行的法律,很可能一些现今仍在施行,均受到当日最为超卓明慧之见的谴责,或者,无论如何,它们越过了诸多人类良知所划定的干涉的界限。因此,显而易见,对于道德意义上人的权利与宪法或法律意义上的权利乃一般无二的肯认,只会导致思想的混乱。毫无疑问,因为社会必起而抗之,所以,即便尚无成文宪法性禁令,此种立法者惮于施行之不切实际的法律,也必定会导致此类幼稚而极端之例。这便在一定程度上佐证了法律如果不是道德的一部分,也要受到道德的限制这一命题。但是,此种对于(法律)权力的限制,并不同等适用于任何道德体系。就法律的大多数情形而言,其必涵咏并局限于此道德体系之内,仅仅因为法律乃抽象自特定时间之特定民族习惯这一缘由,才在某些情况下,得超逾道德域限。愚曾闻已故阿佳西(Agassiz)教授语,倘若每杯啤酒涨价两分,则德国人民就会揭竿而起。在此情形下,一项立法必为空言,不是因其有错,毋宁乃在其无法施行。无人会否认,错误的立法能够而且实际上得到了施行,而我们也不必就哪些立法乃属错误等等全体达成一致。

  笔者此刻正予梳理之紊思困惑,不言而喻,亦困扰着诸法律概念。不妨想一想一个基本问题:什么是法?君将发现,有些论著的作者会告诉你,法乃一种不同于麻省或英国法庭判决之物事,一套理性分析系统,不言而喻的公理或伦理原则的演绎结论,或者,因此公理并未获得广泛接受,其与法庭的判决或许一致无悖,或许捍格不凿。但是,设若我们与吾辈之友,那个坏蛋,英雄所见略同,则吾人将会发现,此君并不在乎公理或演绎的杂什,毋宁,其确乎欲知者不过麻省或英国法庭实际上可能会做什么。在此,鄙人与那厮甚感心心相印。卑意所谓法律者,即此法庭实际上将会做出什么之预言也,而绝非什么矫饰浮夸之辞。

  不妨再看一个概念,通常认为,其为法律所涵括之内容最为宽泛者,此即在下前已提及之法律义务(legal duty)概念。我们赋予该词以全部取自道德的内容。然而,对于一个坏人来说,它意味着什么呢?主要而且首先意味着一种预言,即倘若他做出某些事情,则必将承担监禁或强制交纳金钱之不悦后果。但是,在他看来,因做某事而被处罚金与课以一定税金之间,究竟有何区别呢?坏人的看法乃是对于诸法律原则的检验这一点,表现为法庭上人们对于此一既定法律责任究为一种刑罚还是税金这一棘手问题所作的诸多讨论。对于这一问题的回答,取决于对于它在法律上之对错,以及其人究处于强制之下抑或自由状态之判定。撇开刑法不谈,则根据工场条例(mill acts) 或议会制定法的授权,动用国家征用土地之权获得一块土地之责任,与无法返还之非法转移财产之责任,二者的差别何在呢?在此两种情形下,占有他人财产的一方,必须根据陪审团的估价,公平偿付,不用多付,此外无他。那么,在法律上指认某一行为为是,另一行为为非,其微言大义何在呢?从已然发生的既定后果,即(当事人)所关注的强制性偿付来看,法律对于导致此一后果的行为是表示赞赏还是谴责,法律之意图究竟旨在禁止抑或准允此一行为,均无关紧要。如果说此事关系重大,依然从那个坏人的视角而言,则必定是因为根据法律,恰恰就在此种情形而非彼种情形下,其行为必须进一步承担某些损失,或者,至少某些进一步的后果。我所能够想到的该行为之仅有的其他不利后果,存在于两个可能即便废除也不会引发太大震荡的法律原则中。一是“实施法律禁止行为之契约乃为非法”;另一是“如果两个或更多的共同侵权人中的一人必须负责损害赔偿,则其不得从同伙处获得补偿。”此即我所想到的其他不利后果。君当看出,在此,义务这一概念的含混模糊是如何一朝廓清的,而与此同时,一旦我们用审慎怀疑的态度对待这一概念,除去我们的研究客体即法的运作之外的其他一切,义务这一概念又是如何更臻精确的。

  没有什么比契约法领域法律与道德理念间之更为纠缠不清的了。如同其他事物一样,再一次地,此处所谓的基本权利和义务深植于超出我们所能归属与解释的神秘意义中。在普通法中,履行契约的义务意味着如果你失于履约,则必须承担损害赔偿责任之预测,除此无它。如果你实施侵权行为,则负有给付一定赔偿金之责。如果你订立了一个契约,那么,除非兑现承诺——所有的差别尽在于兑现承诺与否——否则,得负有给付一定赔偿金之责。但是,此种看待问题的模式,却使得那些认为尽其所能地将伦理因素引入法律实乃多多益善的人们,感到厌恶不堪。不过,柯克勋爵(Lord Coke)所为甚当,在此,一如在其他诸多情形下,在下于此公均追慕有加。在Bromage v. Genning 一案中,[1]有人向王座法庭(King’s Bench)诉请颁布一纸禁令,以阻止发生于威尔士与英格兰边界地区,有关准允一件租赁契约的讼案。柯克说,因为定约者试图在丧失赔偿金与出租之间作出选择,因此,颁发禁令必与其本意相违。支持原告的哈瑞斯律师(Sergeant Harris)坦承,其之所为,违背了自己的良心,这份禁令最终还是获得了颁发。此事牵涉甚广,超出了吾人此刻的讨论范围,但它表明了在下从一开始即是从普通法角度冒昧陈词的,虽然哈瑞曼(Harriman)先生论述契约的精粹小册子,如不才愚忖,却误导向一个不同的结论。

  到现在为止,我所谈的只是普通法,因为在通常意义上,存在着许多情形,从中可以发现民事责任乃为一种强加的义务之逻辑合理性。下列这些情形相对较少,即由衡平法院签发一纸令状,并经由将被告投诸监狱,或者,除非遵奉法庭命令,否则即予惩罚而强制实施此命令。但是,我并不认为由此特例中之形成一般性学理得为明智,而且,较诸使用那些不当之辞来描述我们有关一般系由法律所加之责任的预言,我想,不再为有关基本权利与制裁问题而自相烦恼,要好得多。

  我曾提到恶意、故意和过失,作为法律引用道德内涵之语词例证。即以恶意在法律——我们法律从业者所谓之侵权法——上对于过错的民事责任的状述为例,它在法律上所表明的乃是与在道德中不一样的意味,并揭示了其差别是如何经由在同一名称下彼此赋予几乎没有或毫无关联之因素而模糊不彰的。三百年前,一位牧师在布道中根据福克斯(Fox)的《殉道者书》(Book of Martyrs)敷陈一个故事,说的是一个助纣为虐、折磨一名圣徒的男子,后来承受着内心忏悔的折磨而死去。恰巧,福克斯先生错了。那人还活着,并恰恰听到了这次布道,遂将该牧师告上法庭。首席大法官雷伊(Wray)向陪审团解释说,因为故事的讲述并无恶意,因而被告得不负责任。这里,他是在道德意义上指称恶意的,谓其乃为一种不良、有害的动机。但是,今日无人会怀疑,即便一名男子根本就没有什么不良、有害的动机,却亦得对其虚假陈述所明显引致之实际损害负责。在说明此一讼案时,吾人依然得认为被告的行为是恶意的;不过,以愚之见,至少,恶意一词与动机无涉,亦与被告对于今后事情将会如何的态度无关,毋宁只是意味着在已知的情形下,其行为的发展很显然地将会对原告造成现实的危害。[2]

  在契约法中,正如我已部分、并且仅仅是部分提及的,道德术语的使用亦已导致了同样的混乱。道德调整个体心灵实际之内在状况,其实际上所欲何为。从罗马时代以迄于今,此一进路影响到诸如契约法这样的法律的用语,而法律所使用的用语更进而影响到法律思想。我们说一份契约乃是签约各方意思之合一,因而,在许多案件中,可以推断,因为签约各方并未达成合意,就是说,因为他们各有所指,或者,一方并不知道另一方已然同意,从而也就无契约可言。不过,契约所指向者并非签约双方心之所欲,一方亦且不知另一方究竟意欲何为,但却可能为此契约所约束之事,亦是肯定存在的。假如有一份契约,形式要件适当,内容关乎举行一次讲座,但却没有提到时间,现在要依此履约。一方当事人认为此承诺得被视作应于一周内立即履行,另一方则认为它意味着应在其已然准备停当之时。法院则说它表示应在合理的时间内。契约双方均得受法庭所解释之契约约束,但却无一方说明法庭所宣布者即其所陈述者。依愚之见,只有当人们已然懂得一切契约均为要式契约,而契约的成立并不取决于双方之一致合意,毋宁乃两套外部符号之合意时——不是双方已然意味着同样的事,而是他们已经说过了同样的事,人们才能理解真正的契约原理,也才能明智通达地讨论某些基本问题。尤有甚者,外部符号可以通过此种或彼种方式来表达——诉诸视觉或听觉,其性质则取决于契约定订之时间。如果外部符号是具体有形的,例如,一封信,则契约定订时间为表示承诺之回信发出之时。如果契约以各方之合意为必需,那么,只有在确认其已然承诺时,契约才能成立——因此,如若第三人从承诺者手上夺走此承诺,则无契约之可言。

  此刻无庸将一种理论阐释得至精至详,亦非解答由这些流俗之见所引发之诸多甚为显明的疑惑与问题之时。愚虽知其中各项并非不易回答,但此刻窃所尽力者,不过是经由点点滴滴的提示,向通往法学理论之窄径上投射一缕光芒,并指出依愚之见,实乃潜埋于侧、危乎殆哉的两大隐患。其中之一在下已言之再再。窃愿吾之阐说,于思辩和实践两面,均已将道德与法律混为一谈之危险、法律语言于吾人道路彼侧所设置之陷阱揭示无误。在我而言,我常常怀疑,如若表述道德意味的每一语词可得从法律中消除尽净,而采行曲尽法律理念、未经任何法外之物渲染之其他语词,是否不能算作胜算。虽则,我们会丧失大量的古老历史记忆,和与道德相连的庄严与崇高,但是,经由扫除吾人之紊思赘绪,将吾人思想清理有致,则吾人收获必丰。

  关于法律的阈限,就谈到此。接下来我想考论的是什么力量决定着法律的内容与法律的成长。你可能会象霍布斯(Hobbes)、边沁(Bentham)和奥斯丁(Austin)那样,设定所有的法律均源自主权,虽然人类中首先对此作出宣谕者乃是法官;或者,你可能认为,法律是时代精神(Zeitgeist)的表述,或者其他什么你乐意宣称的。就我此刻的目的而言,凡此均无差别。即便每一判决均要求得到享有专断大权、反复无常的君主之认可,吾人也应从法律乃为一种预测的角度,孜孜着意于揭示并阐明君主所设置的规则的形成过程中的某种秩序、某种合理的解释以及某种原理原则。每一制度中都有此类解释和原理原则有待去发现。正是关乎于此,出现了第二个我认为必得揭露之谬误。

  我所谓的谬误是指认为逻辑乃是推动法律发展的唯一动力这种观念。从最宽泛的意义上来说,的确,此种观念所言不谬。吾人赖以看待、思索宇宙的假设便是每一现象及其前因后果之间均有其确定不易的数量关系。倘若某物作为一种现象却无此确定不易之关系,则其必为奇迹。它超出了因果律,超越于我们思想能力之上,或者,至少得为某种导向或源自我们所不可理喻之物者。我们思索宇宙的条件是其得被理性地予以思索,或者,换言之,宇宙的每一部分均呈现为我们所最为熟稔的那些部分之同样意义上的因与果。职是之故,在最宽泛的意义上,如同宇宙万物,法律乃为一种合乎逻辑的自然演化。我所申说之危险不是指承认统驭其他现象之原理原则也同样统驭着法律,而是指认为一个既定的体制,如吾人之生活,如同数学一般地可得根据某些普遍的行为定律而推衍、量度和安排这种观念。此为学界之通病,却不限于学界。曾闻一位声名赫赫的法官傥论,其仅在对判决的正确性确有绝对之把握时,才制作此判决。职是之故,司法异见常常遭受责难,似乎异见就意味着此方或彼方未能将算术题做对,若其善自用功,本可以一致得出正确答案的。

  此种思维模式全然自然得很。培训律师实即训练其逻辑思维。类比、判别和演绎均为律师们驾轻就熟之看家本领。司法判决用语亦主要就是逻辑的语言。逻辑方法与逻辑形式所彰显与满足的乃是冥涵于每一人心中对于确定性与和谐之追求。然而,确定性不过是一种幻象,而和谐亦非人类命定固有的状态。逻辑形式的背后实有一个对于各是其是之立法理据的相关价值与重要性的判断,且常常是一种隐含不彰和无意识的判断。但是,的确,它却构成了全部司法程序的根本基础和命脉所在。你可以赋予任何结论以一种逻辑形式,你也总是可以在一个契约中点出某一前提。不过,你为什么要拈出它呢?这是因为你认为凡此关涉对于社会的运作或某一阶级的实践之信仰,抑或对于政策的看法,或者,简言之,你自己本身对于某种无法予以精确之数字量度、因而无以达成确切的逻辑结论之物事的某种态度。凡此事物,真正构成了一个疆场,在此疆场,本当历久而弥善之量度手段却付阙如;在此疆场,判决所能为者不过是将一特定人群在既定时空的倾向表达出来而已。我们并未意识到,吾人法律中有相当大的一部分乃是根据公众心意的潜移默化而重予审议的。不论我们或许会多么欣欣然地接受一个命题,然而,没有什么具体的命题是不证自明的,即便是赫伯特·斯宾塞(Herbert Spencer)先生的每个人都有权行己所欲,只要他不妨碍其邻人之相同的权利这一命题亦然。

  为什么对一名政府雇员的情形坦言相陈,虽多不实中伤,却并不构成诽谤罪?这是因为人们认为,较诸保护一个人免受于其他情形下或会加以追究之不法行为的侵害,自由地陈述实情要重要得多。为什么一个人有权自由地兴办一桩其明知将会灭毁其邻人的生意?这是因为人们认定自由竞争最有利于维护公众利益。很显然,在不同的时空,此种对于各有关事物重要性的判断会各各不同。为什么法官会向陪审团解释说,除非雇主具有过失,否则不应对雇员于雇佣期间所受工伤负责?而又为什么如果案件移交给陪审团,则陪审团通常会作出有利原告的裁决?这是因为我们法律的传统政策乃是将责任限定于审慎之辈得应对伤害或至少是危险已有预见之情形,同时,社会中的相当多数人更是倾向于主张某些人应保证其所负责者的安全。写下这段文字之时,我欣睹此种安全要求已被一著名劳工组织写入自己的纲领。对于立法政策问题的争论,若明若暗,有意无心,但若有人主张此问题可如演绎推理般永予解决,则我所可断言者,其人在理论上错了,并可肯定,其结论亦不会获得实践之认可,“从来不行,永远不行!”(semper unique et ab omnibus)。*

  的确,我想即便是今天,我们有关此事之理论,仍需重新思考,虽然在下并不打算放言,倘有反思出,吾将何以对。我们的侵权法源于旧日有关以单个形式出现、不具典型意义之作奸犯科、人身伤害和诽谤,以及诸如此类行为之理念与实践,在彼时彼处,损害一旦发生,即应接受法律裁判。然而,今日我们的法庭所忙于处理的主要乃为某些众所周知的业务中的事件。它们是铁路公司和工厂等等对于人身的伤害或对于财产的损害。人们对此伤害或损害的责任进行估测,而早晚由公众进行偿付。真正偿付赔偿金的是公众,因此,进而言之,则偿付责任问题实际乃是公众应在多大程度上保证其所享用其服务之人群的安全问题。可以说,在诸如此类案件中,陪审团作出有利于被告裁决的可能性极小,而陪审团亦偶尔会较为强硬地打破赔偿程序的例规,其最可能发生在出现一名不同寻常按良心办事的原告的案件中,故尔,裁决结果多为皆大欢喜。另一方面,甚或生命之于社会的经济价值亦可予以估测,但却无以补偿,或许可以说,其本超越于所估测的那个数量。可以想象而理解的是,或许,某日某案中,我们发现自己生命的税值在很大程度上亦被估测,一如吾人于蛮族法(Leges Barbarorum)中之所见者。

  卑意以为,法官们全然失察于自己权衡社会利益的职责。此一职责乃不可推诿者,而司法机关对于作出此种权衡之经常乃为公开的回避,如我所言,确乎使得判决的理据和基础晦暗不明、缺乏充足的说明,且常常失于明辨,稀里糊涂。最早,当人们谈论社会主义时,社会中的富裕阶级曾极为震怵。我怀疑,虽说这一恐惧亦影响到此地和英国的司法活动,不过可以肯定的是,这一影响并未构成我所提及的那些判决中的一个有意识的因素。我想,必有类似的情由导致不再企望控制立法机构的人们,转而将法庭视为英国和美国宪法的诠释者,而一些法庭则发现了那些宪法文本体系之外的新的原理原则,凡此或可被归纳为对于约在五十年前即已流行的经济学说的接受,对于法律从业者的法庭所认定不当者之全面禁止。我不能不相信,倘若对于法律从业者的培训,使得他们习惯于更为谨严精确地认识到其所制订的规则赖以立基之社会利益必得予以合理化,那么,他们有时或会对于自己的自信颇感踌躇,明白他们其实是在极富争议、且常常是十分棘手的问题上偏听偏信。

  关于逻辑形式的谬误,就谈到此。现在让我们思考一下作为一个研究科目的法律的 现状,以及其所力臻之理想。我们依然尚未臻达我所欲达之论点。迄今亦尚无人已然臻达或能够臻达于此。我们不过是处在一个作出哲学反应与对于各种学说的价值重予思考的起端,这些学说的大部分仍然为人们所接受,其理据尚未受到任何审慎而有意识的、并且是系统的质疑。吾人法律之演生已近千载,如同一株植物的生长,必得迈出自己一步的每一代人,其心智,一如植物,直须遵奉自然生长的法则。其本来如此,实乃完全顺乎自然而正当。模仿为人性之天然,正如杰出的法国作家T·塔德(Tarde)在其深受推崇的著作《模仿的法则》(Les Lois de I’Imitation)中所诠谕者。我们之做大部分事情,其理由无非是吾侪之父辈或吾侪之邻人亦且如此行事,推而广之,其理亦然,其范围甚或超出吾人之所思。因为吾人生也有涯,天不假年追寻更好的理由,因而,这一理由甚好,但却并非是最好的。并不因为我们都不得不崇信我们的行为与思想所赖以立基的大部分传统规则,我们中就没有人无以在理性的秩序里建构我们自己的一角天地,或者,我们全都无意于尽其可能地在一切领域贯彻、运用理性。至于法律,毫无疑问,的确,进化论者还不敢大言不惭地宣称其社会理想,或者,其认为应当体现于立法的原则之放诸四海而皆准。若能证明其社会理想和原则在此时此刻乃最佳之上品,进化论者当感满足。或许,他已然打算承认其于何为宇宙之最佳者一无所知,甚而对于何为对于人类得为永恒之上佳者,亦几近一无所知。同样可以肯定的是,当一个法律体系所包含的每一规则均明白无误地指向其所用力之目的时,当说明此一目的的理据已然诉诸文字,获得了充分阐明或将予以充分阐明时,该法律体系必将更为理性而文明。

  目前,在大量案件中,如果我们欲知为什么一个法律规则表现为此种独特的形式,或者,我们对其存在本身多少心存疑惑,则我们必得转而追问于传统。我们循沿传统,考究诸种法律年鉴,或许,超越于此,探寻过往时光里的某些地方,古代法兰克萨利人的习俗,德意志的丛林,诺曼王们的需求,统治阶级的预设与预期,以及在成型而统一之理念的缺乏中,我们恍然于一个法律规则现今已为人们所接受,人们对它亦且习惯、亲和这一简单事实,即充分确证其乃为最佳者之实际动因所在。理性地研究法律,很大程度上,就是研究历史。因为没有历史,我们即无以知晓规则的精确范围,而对此了然于心,乃吾人职责之所在,因而,历史必得成为法律研究的一部分。因为这是迈向启人心智的合理怀疑,即对于那些规则的价值重予审慎思考的第一步,故尔,它是理性研究的一部分。当你将一条龙拖拽出洞,置诸平地,朗朗乾坤下,你才能数清其坚牙利爪,明察其力量所在。不过,令龙出洞,只是第一步。接下来是要么杀死它,要么驯化它,使其变成一有用的动物。就对于法律的理性研究而言,心智狭隘、刻板的法条主义者(black-letter man)可能是对于刻下现行法律知之甚多者(the man of the present),但未来的法律从业者(the man of the future)则需为统计学家和经济学大师。对于法律之治(a rule of law),今日的诠释和坚守尚不及亨利五世时代之说明与实践,实在让人难以接受。设若亨利五世时代其之如此的理据久已丧失,而现在的法律之治只不过为对于过去的盲目模仿,则更为令人难以接受。我在想“从起始即属侵犯”(trespass ab initio)——如其习称——这一问题的技术性规则,鄙人曾在麻省近期的一起案件中对此试予说明。[3]

  这里请允许在下略陈数言,以例说明为一种法律之治所追求的社会目的是如何晦暗不明,并且作为一种事实的结果,其仅仅获得了部分的实现。这一事实就是,法律之治乃是在历史的渐次演生中,而非有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中,逐渐形成的。我们认为应当阻止此人的财产为他人所侵占,因而将盗窃他人财产(larceny)定为犯罪。而不论非法侵占财产表现为将财产所有者已然处置之物交予某人,还是不当非法掠走,其之为恶(evil)则一。然而,初民原始法律病在只是预防暴力,很自然的,乃将不当非法掠取,即侵占行为,仅仅当作其犯罪定义的一部分。在现时代,法官经由确认如果违法者是通过欺诈或哄骗而获取财产的则为犯罪这一点,将非法侵占他人财产犯罪的定义范围稍予扩张。这确乎是在放弃非法侵占这一构成要件的要求,彻底放弃这一要求,对于法律的现代目标而言,不仅更加妥贴,也更为符合逻辑。不过,如此行事,似乎过于唐突无拘,问题遂转给了议会立法。诸多议会立法遂予通过,确定挪用(embezzlement)为罪。但是,传统的力量使得人们认为挪用罪与盗窃罪之间迥乎不同,至少今日在某些司法辖区内,窃贼们仍然有隙可乘,若其被控盗窃,则辩称其当被控挪用,若被控挪用,则辩称其当被控盗窃,并据此逃之夭夭。

  较诸循随吾侪父辈们之已然所为,尚有大量基本问题留待我们作出更佳回答。较诸瞎猜乱想,难道我们最好去揭示眼下这个样子的刑法之利大于弊?我将进一步指出其之贬抑囚犯,着其更深地陷入犯罪这一效果,或者,我将提出罚金和监禁之所加于罪犯妻小者,是否比加诸罪犯本人更为沉重这一问题。然而,吾心怅怅,问题重重,忧思既深且远!惩罚具有威慑效果吗?我们是在按照正确的原理原则处理罪犯吗?一个现代欧陆刑事学派将自己的观点建立在据说系由盖尔(Gall)率先提出来的理论模式上,指认我们所当虑及者应为罪犯,而非犯罪。此种理论模式嘉惠吾人者不算太多,但其已然从事的研究却第一次趋向于在科学的基础上对我的问题作出回答。设若典型的罪犯乃是一个生物退化者,深蕴于体内的生物需求迫其必得实施诈骗或谋杀,一如其之驱迫响尾蛇之咬人,则谈论经由传统的监禁方法而对其施加威慑,岂非空穴来风、缘木求鱼。他必须被除掉,他也无法获得改善或停止作出其结构性反应。另一方面,如果犯罪象正常的人类行为一样,主要乃为一个模仿的问题,那么,惩罚就可望有助于使其不再成为时髦。一些科学界的著名人士认为这一对于罪犯的研究证明了前一假设。而有关人口密集地区,象榜样的力量乃属无穷的大都市,与犯罪感染性传播较慢的人口较少的部分,其犯罪上升的不同统计数据,又已经被用来强有力地支持了后一观点。但是,确乎有理由相信,情况可能是,“不是犯罪的性质,毋宁乃犯罪人的危险性,构成了指导对罪犯作出必然之社会反应的唯一合理的法律标准”。[4]

  从盗窃罪的法律中,我曾举例说明妨碍对此作出理性抽象与概括的诸般障碍,亦同样表现在关乎犯罪的部门法以及其他部门法中。除开契约及其类似者外,不妨看一看侵权法或损害之民事责任。存在任何关乎此种责任的一般理论吗?或者,存在任何根据特定理据对于此种责任逐一予以举列和阐释的判例吗?根据对于诸如非法侵占财产或诽谤等众所周知的一些不法行为的诉权均有其各自特定的历史这一事实,人们即会相信存在这种理论或判例吗?卑意以为,确乎有一种这样的理论有待去发现,尽管其仅露端倪,而非确凿不移,广为接受;卑意还以为,除非在存在特殊的政策根据的情形下,法律拒绝保护原告或拒绝赋予被告以特权,否则,如果根据一般的经验,或情形超出一般经验,则根据其本人的经验,其所处情形下,该人行为之危险性已然表露无遗,那么,法律得视负有特定责任者所造成的物质损害具有可诉性;[5]卑意并以为,通常所谓的恶意、故意和过失,仅仅意味着在行为人已知的情境下,危险已然或多或少地得到了展现,虽然在某些免责案件中,恶意可能意味着一种实实在在的险恶动机,此种动机可能使得某种故意伤害成为非法,而本来它是可以这种或那种重大公共利益为屏免责的。一天,当我向一位声名卓著的杰出英国法官讲明我的观点时,他说:“阁下所论乃法之应然;而实然之法是你必得表明你的某项权利。除非某人负有某项义务,否则,就毋须为过失负责。”设若我们的差异并非仅为语词之别,或者关乎一般规则及其例外之比例,那么,在他看来,一般而言,对于一种行为责任的解释就不能以其具有造成物质损害之明显趋向为已足,而须联系到损害的特殊性质,或者,必须根据此种行为趋向之外的那些特殊情境来作出解释,而凡此种种,尚无什么概括性的一般解释。我想,这一观点虽然大谬不然,但却为人们所见惯不怪,在下并斗胆放言,其在英国必为人们所广泛接受。

  普天之下,原则的基础都是传统,在此意义上,我们实有夸大历史实际作用之虞。前不久,艾莫斯(Ames)教授曾撰有一篇精湛博学之文,阐明普通法象某些其他规则一样,并不承认在诉讼中得以书面要式契约(specialties)为据对欺诈行为进行辩护,而进行此一辩护的个人性格之道德力量,似当源于其衡平法历史。但是,如前所述,如果所有的契约均为要式契约,那么,妨碍达成契约的契约形式上的瑕疵与遭受误解的动机之间的差别,就不止是历史性的,毋宁乃理论意义上的。凡此动机,很显然,任何我们得称为理性的体制都不会理会的,除非其旨在对抗这些动机的利害关系人。此并非仅仅限于要式契约,实具有普遍的适用性。我应当补充说明的是,我并不认为艾莫斯先生会不同意我所申说者。

  不过,吾人如对契约法作一番考察,将会发现其丰富的历史内涵。债务(debt)、专项契约(covenant)和特项契约(assumpsit)之间的区别,仅仅具有历史的意义。而约因学说/对价原则(the doctrine of consideration)亦仅仅具有历史的意义。对于法律规定的、作为准契约、而不论其为何种交易之以现金给付方式履行的某些债权的分类,也仅仅具有历史的意义。对于印章的效力,只有历史才能作出解释。——对价不过一介形式而已。它是一种有效的形式吗?如果有效,为什么并不要求所有契约均须具有此一形式?一个印章不过是一种形式,正从契约的书面形式和不论有无印章,但都必须进行对价的契约实践中逐渐消失。——为何要容忍仅仅具有历史意义的区别影响今日生意人的权利与义务呢?

  濡笔写下这段文字之时,不禁想到传统不仅使理性的政策无效,而且在其一开始即被误解,并被赋予较其原有含义更为宽泛之新的含义时,实际上即已使其无效的那种方式的一个极好例证。一项传统的英国法律规定,一方当事人对于书面契约的实质性变更,得应避免对其不利的后果。此一原则与法律发展的一般趋势恰相捍格。我们不会对陪审团说,某人就某事说谎,即可由此推定其于诸事皆谎。即便某人确乎试图进行欺诈,但也似乎并无充足理由阻止其证明事实真相。通常,诸如以人性为据而提出的异议,只会加重证据的分量,并不决定证据的有效与否。而且,这一规则与欺诈无关,也不局限于证据。你不仅不能使用该契约,而且该契约本身益且无效。此意谓何?一个书面契约的存在取决于邀约与承诺双方经由书面形式已然交换了各自的意思表示,而非凡此意思表示之持续存在这一事实。但是,在涉关债券之约据时,其原有的涵义是不同的。其时,契约与羊皮纸是分不开的。因为被告的契约,即其已然签字画押确乎具有拘束力者,不可能以曾经拘束过他的形式再现,因此,倘如一个陌生人销毁了羊皮纸,或者,扯掉印章或涂改契约内容,那么,债权人即便无过错,也无以获得债权。大约一百年前,一如其之对于法律的弊害时加省思,凯尼恩勋爵 (Lord Kenyon) 即已对此传统进行了理性分析,但却未能理解它,而说他看不出有任何理据说明为何于此债券之约据得为拘束力者,而于彼契约却无拘束力。虽然他的判决所关注的乃是一纸承诺文书,而正是在此处,普通法视契约与写下该契约的字纸不可分割,因而其之判决恰巧不错。但是,该判决的推理却具有普适的意义,不久即推展于其他书面契约,而各种旨在说明此一扩张的规则之荒诞不实的政策根据亦应运而生。

  本人确信,无人会因我放言批评法律而认为在下对法律出言不逊大不敬。我将法律,尤其是吾人之法律体系,尊崇为人类心智最为超卓伟大之产物。无人比我更为清楚,无数伟大的心智为其增益、完善而殚精竭虑,然而,即便是其中最为伟大者,与博大卓然之全部人类法律存在本身相比,亦属微不足道。究极而言,人们之所以尊崇法律,是因为它的存在本身,但它不是一个黑格尔式的梦,而是人类生活的一部分。然而,即便对于自己所敬畏之物事,人们亦可批评。法律是我生命所奉献之志业,如果本人未曾践履愚所当肩负之完善法律之命,而且,当我已然感知到在我看来其之未来理想状态时,却又犹疑不决,没有将其明谕于人并竭诚促其前进,那么,愚对其诚敬与奉献之心却并未减损丝毫。

  或许,对于揭示历史研究在睿智的法律研究中所必然具有的作用——正如其刻下之状况,吾言已足。在本法学院和剑桥大学的教学中,可以说,情形尚称人意。本院比格洛(Bigelow)先生、剑桥的艾莫斯(Ames)先生和塞耶(Thayer)先生,均作出了人们不会忘怀的重要贡献。而在英国,弗尼德里克·波洛克爵士(Sir Frederick Pollock)和梅特兰先生(Maitland)近年来对于早期英国法的研究,赋予该课题以几乎令人着迷的魅力。吾人必须对怀古主义所隐藏的危险心怀怵惕,而且必须牢记,对于吾人之目的而言,对于历史之深怀兴味,原旨在接引历史之光以烛照当下现实。对于历史在解释“主义”(dogma)中的作用将会微乎其微的那个时刻的到来,余翘首以待。我们不应去进行什么文过饰非、投机取巧的研究,相反,应将精力用来探究应予追求之目的与如此追求之理由。作为迈向这一理想的一个步骤,在我看来,每一法律从业者都应努力懂得经济学。目前,政治经济学各学派与法律的分离状况,鄙意以为,恰恰证明了还有多少进步有待于哲学研究去奋取。的确,就刻下的政治经济学而言,再一次地,我们碰到了更多的历史问题,但是,正是在此,我们被要求去考量和衡估立法的目的、其实现的手段和成本。吾人懂得,保全大体,必舍弃枝节;吾人还蒙训示,失之东隅,必收之桑榆;而且,吾人还明白,吾人之所行,即吾人之所择。

  还有一项研究,时常为实务家们所诟病,然而我却欲赞一辞,尽管我亦知多少杂碎污秽假其名而行之。吾意即指被称之为法理学之研究。在我看来,法理学即法律中之最具概括而一般状态之部分(law in its most generalized part)。虽然英语中所使用的法理学这一名称乃在指称最为普遍的规则和最为基本的范畴,然而,每一从一起案例中归纳出一条规则的努力,亦即法理学之努力。一个伟大的法律从业者的标志,即在于他懂得应用最为普遍的规则。有一则故事,说的是伏蒙特州的一名治安法官(justice of the peace),一位农人向他状告有人打破了他的奶桶。该法官沉思有顷,然后说道,经查考立法,没有找到任何有关奶桶的规定,遂判被告胜诉。同样的心态,在我们所有的法案汇编和教科书中亦均表露无遗。对于契约法或侵权法中基本规则的应用,局限于有关以铁路公司或电报公司为题的问题中,或者,在有关诸如航运法或衡平法等传统法律分科的众多论著中加以讨论,或者,汇集于任何被认为对于类如商法(Mercantile Law)这样的实践性心灵似乎颇具吸引力的标题下。既在法律领域起居,则必得要成为法律之行家里手,而成为法律之行家里手则意味着必得看穿各路喧嚣,撇开诸种枝蔓,而廓然憬悟于预言(prophecy)之真正基础所在。职是之故,对于你所使用的法律、权利、义务、恶意、故意、过失、所有权和占有等等术语,究竟所指谓何,须有明晰确切之界定。就我记忆所及的案例来看,诸最高层级的法院对于其中一些问题似乎多无清晰的理念,因而举措失当。其之重要,我已言明。倘求进而伸论,则不妨阅读詹姆斯·斯蒂芬爵士《刑法》有关财物占有问题之附录,再进而阅读波洛克和莱特(Wright)启人思绪之著述。詹姆斯·斯蒂芬爵士并非唯一之作者,其试图分析法的理念,而此试图却着力于追索一切制度之本质,而非对于其中一项作出精审的剖析,以致进退失据,昭昭昏昏。奥斯丁病在对于英国法所知甚少。然而,追步奥斯丁及其前驱之霍布斯与边沁,其杰出之后继者霍兰(Holland)与波洛克,依然有其实践意义。弗里德尼克·波洛克爵士的那本可爱的近著,一如其之所有作品,措辞精审,立意高远,全无诸罗马模式的不当影响。

  长辈对于年轻人的忠告,极易象一个开列了百本最佳书籍的书单一样,不切实际,虚幻得很。至少,在我年轻时,我所得到的即是这样的劝告,我为所有这些虚幻不切实际的忠告而着迷,而选择听从了学习罗马法这一劝告。我想,比收集几个拉丁格言装点文采——此乃科克勋爵(Lord Coke)向布莱克顿(Bracton)建言之目的,此一忠告所意味着的要多得多。倘若那即是全部之所欲,则岂不可在一小时内将《古代法律规则》(De Regulis Juris Antiqui)通读一过。窃以为,如果说学习罗马法不错的话,那么,将它当作一个有效的活的体系来研究,也很不错。这意味着对于比我们自己的法言法语要困难得多、却更少理解的一整套专门术语的掌握,对于另一种较诸我们自身的历史更为复杂,而经由其径,得将罗马法充分梳理之历史进程的研究。倘若某君疑愚欺世,则不妨读读凯勒(Keller)那篇关于古罗马司法官之判令(praetor’s edict)的论文“罗马民事程序与诉讼”(Der Romische Civil Process und die Actionen),弥尔赫德(Muirhead)那篇意趣盎然的“罗马私法历史导论”(Historical Introduction to the Private Law of Rome),倘若可能,允其良机,让他读读索姆(Sohm)之广受推崇的《制度论》(Institutes)。然而,不!对于你的研究科目获致一种自由的审察之道,不是去阅读其他什么,而是穷究该科目本身之本原。而如此作业的方法,首先便是经由藉诸法理学,循随既有的原理原则体系,而臻达其最高之概括与抽象层次;然后,从历史中探明它是如何演变成今日这种状况的;最后,尽你所能,思考若干规则所追求实现之目的,追求这些目的之缘由,为了实现它们,舍弃了什么,以及是否值得付出如此代价。

  吾人于法律领域所创发之理论不是太多,而是太少,而以此一最后之研究领域即法理学,情形尤然。我于论及历史时曾举盗窃他人财产犯罪为例,说明法律因缺乏可将规则组织和表达出来,从而实现其明确目的之明晰形式,以致进退失据、举步维艰。在那起案件中,麻烦在于传承自人们只能够了悟、接受更为有限的法律目的那个年代之法律形式,却沿袭不废。此刻,请再允我聊举一例,从据我所知,迄今尚未予以充分解释或理论化的规则中挑选一例,说明理解法律理据(the reasons of the law)对于现实中案件判决之实际重要性。我指的乃是诉讼时效立法(statutes of limitation)和权利时效法(law of prescription)。凡此规则的目的甚为显明,然而,如此剥夺一个人的权利,其正当性何在?难道因时效终止(lapse of time),权利就变成了十足的罪恶?有时,证据的丧失不无关系,但毕竟是次要的;有时,维护治安的需求成为根据,可是,为什么在事情发生二十年后反倒比此前更渴求维护治安呢?不待立法插手,此类事例已然可能不断出现。有时,人们认为倘如某人疏失于行使自己的权利,若经过一段时间后法律确认其事以为成例,则其不得抱怨。现在,倘若此即有关时效的全部内容,那么,阁下或可在鄙人将要列举的案件中作出有利于原告的判决;而如果持取鄙人将要申说的观点,那么,阁下或会作出有利被告之判决。某人被控非法侵入他人土地,但却辩称具有通行权(right of way)。他证明自己早已满不在乎地公然使用此路长逾二十度春秋,但结果证明,原告确曾赋予另外一人以行路权,而理所当然地认定其为被告的代理人,尽管事实上并非如此。这样,原告遂假定被告对于道路的使用获得了准允,在本案中,被告遂无权利可得主张。那么,被告究竟得到还是未曾得到过此项权利呢?如果其权利主张是建立在土地所有者通常意义上的错误和疏忽之上的,一如人们通常所认为的,则如若不存在这样的疏忽,则被告就未曾获得过通行权。但是,设若我为被告的律师,我当伸论,因着时效终止而取得权利的基础,实是建立在获得权利者而非丧失权利者的立场之上。亨利·梅因爵士将有关财产的传统概念(archaic notion)与权利时效联为一体合而论之,此举蔚为风尚。不过,其间的联系较诸历史上对于它的首次记载实更为久远。它深植于人类心性之中。不论是财产还是一种观念,你既对某物欣爱有加并用之如己之物,浸淫既久,不论你过去是如何得到它的,其必融注于你的存在本身,不可能一旦将其剥离于你而去,你却不作反抗,也不试图自卫。法律的最大正当性,乃在于其与人类最为深沉之天性契合无间。你认为前产权所有人疏忽大意,竟然容忍其所主张的权利与他本人渐次分离,而与别人的联系却日益强化,正是对于这一问题的如此回答,你才使得前产权所有人倍感失望。如果他知道别人公然所为乃在逐步强化此种联系,我认为,为了对此“别人”公平起见,他有义务查明此人所为是否获得了他的准允,有义务厘清他曾受到警告,并且,倘若必要,得予制止。

  我一直在谈论法律研究,但是,对于在教科书与判例制度以及学生最为直接而经常遭遇到的一切体制的关联意义上人们通常谈论的,则未置一喙。我也不想谈论它们。理论,而非实践中的细枝末节,乃是我本次演讲的主题。毫无疑问,自我学生时代以来,教学方式已然多有改进,不过,对于任何方式而言,能力和勤奋均为掌握原始材料之本。理论是法律原理中最为重要的部分,正如建筑师是参与房屋建造之最为重要的人物。过往二十五年里,最为重大的改进乃是理论的进步。用不着为理论可能不切实际而杞人忧天,就理论之绩效而言,它实际上意味着抓住了问题之本原;就其无效之处而言,正如人们已然言及,的确,有时对于一般抽象理念之兴味,意味着具体知识之阙如。我记得从军时读过一本书,其中一名青年,当被问及其考试倒数第一,以及一个中队的训练问题时,他答称自己从未考虑过少于一万人的训育课题。嗟乎!驽钝无知之辈,以愚始,益且以愚终矣!然而,危险在于,对于有能务实之士而言,因其业务与抽象理念相距甚远,对于抽象理念遂漠然视之或充满疑忌。前不久,吾曾闻一则逸事,说的是有人雇用了一位男仆,支付高额工资,但有过错即行扣除。其中一项扣除就是,“因为缺乏想象力,扣五美元。”缺乏想象力的不仅是男仆。刻下,抱负、权力诸物亦以金钱换算形式展现自己。金钱是最为直截的形式,也是欲望之恰当的客体。雷切尔(Rachel)曾说:“财富是智力的度量标准。”此言固有助于将人们从愚人乐园中唤醒,但是,正如黑格尔所说:“必须得到满足的,终于不再是需要,而是意见了。”[6]放宽想象的视野,则影响广大、无远弗届之力量不是金钱,而是抽象理念之律令。君若需佳例,则不妨阅读莱斯利·斯蒂芬(Leslie Stephen)先生的《十八世纪英国思想史》,看看他死后一百年来笛卡尔的抽象思辩是如何已然成为控制人类行为的实际力量的;读一读伟大的德国法学家们的著作,看看今日之世界是如何更为受控于康德,而不是波拿巴。吾人不可能人人皆为笛卡尔或康德,但吾人均追求幸福快乐。而幸福快乐,从已知的成功人士来看,吾所可断言者,决不可能因为是大公司的法律顾问,拥有五万美金的收入即可获得。而一个伟大超拔、广赢赞誉的智识之士,除了成功,尚需其他食粮。法律之更为深远、更为一般的方面,乃是赋予其普遍福祉之内容。正是经由它们,君不惟堪当君所献身志业之翘楚,君之志业亦且与宇宙相连接,与无限相唱和,苍茫浩瀚、深邃诡谲之漫漫历程遂得洞悉于心,永恒普遍之法益且憬然参悟。

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* 此文为原美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯为波士顿大学法学院新楼落成所作的致贺演讲,时为1897年1月8日,霍姆斯氏任马萨诸塞州最高法院大法官。原文发表于《哈佛大学法律评论》 (1897年3月25日)第10卷第8号,页457-78。

[1] I Roll. Rep. 368.

[2] 见“韩森诉环球新闻集团”,载《马萨诸塞州最高法院法律报告》卷159,页293,302。

* 该句拉丁文亦有译为“总是有效的、普遍有效的以及总体有效的”。详本杰明·卡多佐著、朱苏力译:《司法过程的性质》(北京:商务印书馆,1998),页55。

[3] “英联邦诉鲁宾”(Commonwealth v. Rubin),载《马萨诸塞州最高法院法律报告》卷165,页453。

[4] 哈夫洛克·艾利斯:《犯罪人》,页41,此处乃引用加罗弗洛的观点。并详菲利:《犯罪社会学》,全书随处;比较塔德的《刑罚哲学》。

[5] 法律拒绝保护原告的一个例子是,当原告较规定时效提前一周履行其责,因而为一个陌生人以合适的方式所打断。一周后,他将获得补偿,但现在他只是一个非法侵权者。关于免责的例子,前已述及,其中最好的一个乃是商业中的竞争。

[6] 黑格尔:《法哲学原理》第190节。


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