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论法律均衡
文/冯玉军
论法律均衡

——哲学和经济学的视角

冯玉军

(北京 中国人民大学法学院 100872)

有无相生,难易相成,长短相形,高下相盈,音声相和,前后相随,恒也。

——老子:《道德经·第二章》

一、概念阐述

均衡(Equilibrium)概念最初源自物理学,意即当一个物体同时受到几个方向不同的外力作用时,若合力为零,则该物体将处于静止或匀速直线运动状态。后来均衡概念被推而广之,用以表示物质世界中相反力量的对抗与平衡,宏观上国与国之间的战略均势是均衡,微观上人与人之间的权利义务对等关系也是均衡。在其终极意义上,它既是一种普遍的社会现象相反相成、相互转化的理论概括,又是整个宇宙秩序对立统一规律的反映。这就颇有些中国古代哲学中阴阳两仪互动形成太极态势的意蕴。

经济学家马歇尔首次将均衡概念引入经济学的分析当中,他把经济活动中各种对立的、变动的力量处于一种力量相当、相对静止、不再变动的状态称为均衡。具体讲,就是在一般的市场经济活动中,每个人都想通过交换获得能提供最大满足欲望能力的物品组合,他们彼此之间就欲望的满足形成一定的价格,互相制约,逐步达到需求等于供给,从而出现价格不再变动而持久不变的情形,这是一种使社会财富持续、高效递增的状态。

利用所谓概念移植的方法,我们可以把经济学中的均衡分析,[1]扩展到对法律活动及其规律的研究之中。狭义视角的法律均衡(Legal Equilibrium)就是法律供求均衡。所谓法律供给(supply of law),就是指国家机关强制或意愿进行的立法、司法、执法等活动的总称。法律需求(demand of law)则是指人们购买(或遵守)法律的主观愿望和客观能力。法律供求均衡有两重含义:一是法律供给与需求在量上处于均等状态,由此决定的法律成本最低,收益最大;二是决定法律供求已有一整套从立法、司法执法到守法的有序机制,能保证这种均衡持续产生最优行为选择和约束条件。

广义视角的法律均衡是指法律资源在社会生活中均衡配置的持续状态和目标模式。作为哲学上对立统一规律的投影,它可以用来分析宏观如公法与私法、实体法与程序法、中央法与地方法、国家制定法与民间习惯法、国内法与国际法之间的关系问题,微观如授权性规范与义务性规范、构成性规范与调控性规范、奖励性规范与惩罚性规范等的合理配置问题,无论在作为法律基本原则的普适性方面,还是在程序选择与规范设计的可操作性方面都有极其重要的意义,以下兹分述之。

二、法律均衡的意义

从法哲学本体论的层面看,法乃是体现着矛盾的范畴,是主观性与客观性、绝对性与相对性、普遍性与特殊性、应然性与实然性、内容与形式、公平与效率对立统一的矛盾体。本文所指广义的法律均衡实际上就是上述矛盾着的两个方面既相互对立、相互排斥、相互斗争,又相互吸引、相互依存、相互转化的动态均衡。人类社会中法律现象的矛盾本质决定了均衡范畴在法律研究中的适用性及其特殊价值。我们认为,一切法律活动应该以均衡原则作为其最终协调机制和最高秩序依归。其基本意旨如下:

(一)均衡是法律制度所追求的价值目标,也是法律秩序建立和法治活动评价的最高原则。

马克思曾经指出,法律应该是“社会共同的,由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”[2]利益是一种存在于社会化了的主客体关系之中的事实存在,它作为联结社会关系的纽带和引导人们行为的目标,与社会主体的客观需要之间存在着紧张关系,即人们不断增进的利益需要和相对匮乏的利益资源之间存在着矛盾,为了有效缓和或消解利益矛盾,就必然要求以共同的物质生活条件为基础而相互联系的社会共同体中,各利益集团以及每个社会成员之间的彼此妥协和让步,这是构成一个具有普遍性的、对共同体内事务均有约束力的共同规则体系的前提,也是法本质的社会性的基础。

从法自身的价值角度看,首先,法有协调对立双方使之共处,达到统一的价值。法通过高度理性化、形式化的法律规范,能把主体在一定物质生活条件下的行为自由、主动性、积极性和遵守一定的纪律、承担一定的责任,有机的结合起来,使社会生活避免单纯的偶然性和任意性,从而缓和冲突、化解矛盾。其次,法有使社会生活稳定,在稳定中发展,在发展中促进稳定的价值。法是对社会生活参加者一定的需要和利益的确认,是对统治阶级所期望的社会秩序的确立和维护。法是社会生活稳定化的因素,社会在不断发展、变化,所以法的稳定性是相对的。法律作为社会关系(和利益)的调整器,它必须既具有稳定性,从而能保证主体生活的安定、有序,又富有灵活性和活力,从而能保证主体积极性、主动性、创造性的发挥,最终使法律成为保证社会可持续发展的有效手段。再次,法有使国家权力的运用合理化、经常化、系统化、公开化的价值。法既体现一定社会、一定主体共识之“理”,又体现一定的国家强制行为之“力”,它是作为基本的法“理”内容和作为必要的法“力”形式二者的有机结合。[3]最后,法有实现合规律性与合目的性相统一、个体选择与社会进步相统一、社会公平和经济效率相统一的最终价值追求。从规范意义上讲,所有的法律都是在利益相互对立、冲突的主体之间寻求均衡,通过恰当地安排他们的权利和义务以及责任,促成广泛的合意与妥协,有效实现彼此的利益最大化,合理消除主体间的行为和思想冲突,从而使他们找到法律这一最佳联结点。对于这种双方和多方的相互妥协与合意,著名哲学家罗尔斯指出,“当一些人根据规范参加了一种互利的合作冒险,就以产生对所有人的利益的必要方式限制了他们的自由,那些服从这些约束的人们就有权利要求那些从他们的服从得利的人有一同样的服从”。[4]

综观历史上各种法律制度系统的生成与建构情况,从古希腊城邦的奴隶制共和政体,到现代法治国家;从伊壁鸠鲁学派以降的自然法思想和社会契约论,到《联合国宪章》及其他国际性公约、宣言所昭示的和平、发展、环境、人权理念;从设立法律面前人人平等宪法原则,到强化消费者诉讼地位、确立无过错责任制度;从制定《反垄断法》和《反不正当竞争法》以维持市场正常竞争秩序,到刑罚轻重应与犯罪分子所犯罪行及责任相适应的刑法律令。整个法律发达进程中,处处体现了兼顾各方利益、维持稳定秩序、寻求法律均衡的理想。博登海默就此指出:“一个法律制度之所以成功,是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永久地保持。文明的进步会不断地使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上,然后又恢复这种平衡,而且也只有凭靠这种方式,政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去”。[5]

瞩目现实,“一国两制”法制体系的确立就是实事求是、合二而一、创造性地实现法律均衡的光辉范例。“一国两制”法制体系的基本构架,是以宪法为龙头,以特别行政区基本法为纽带,以祖国大陆社会主义法为主干,以各特别行政区的资本主义法为支干,并以它们彼此之间的区际冲突法为胶合剂的,两种社会性质的法律并存且相得益彰,各法域共促共生的,多层次、多色调、多板块,结构十分复杂,内容和形式都异彩丰富多彩的法制体系。[6]在解决香港、澳门问题上,我们面临着四对矛盾关系:主权与治权既统一又相对分离的法权关系;祖国大陆社会主义法与特别行政区资本主义法的对立统一关系;分属不同法系的法律之间既区别又联系;各特别行政区法之间异中有同、同中有异。寻找这一国际政治难题的解决之途,如果仍然沿用传统的零和思维模式,即片面追求自我利益最大化和短期效用,以邻为壑,企图用消灭对方的办法壮大自己,不但化解不了祖国大陆与上述地区的政治经济矛盾,反而可能危及国家统一大业的顺利实施,伤害同胞感情。因此,中央政府在坚持国家主权原则、“一国两制”原则、平等互利原则以及有利于各法域经济发展原则的前提下,互谅互让、求大同存小异,以妥恰周到的工作,最终取得了与特别行政区合作“双嬴”的结果。

(二)作为现代法律灵魂的正义理念是均衡原则最集中的体现。

尽管“正义具有一张普罗透斯式的脸,变幻无常,随时可呈不同形状,并具有极不相同的面貌。”[7]但有一点是肯定的,即正义作为一种善或某种基本权利,既是实际分配社会财富的标准,也是一种安排行为程序的标准,它是个体按正义标准获得的一种利益。历史上,关于正义的实有内涵有不同的划分,其中最具影响的是把亚里士多德的分配正义与矫正正义说,所谓分配的正义就是对不同的人给予不同的对待,对于相同的人给予相同的对待,根据人的功绩、出身等的不同来分配财富、荣誉。所谓矫正的正义指不管什么人,只要损害了别人的财产、权利,都要给予同等的补偿,适用等价交换原则,适用于处理民刑事案件,用以矫正并恢复被损害者的利益,这是一种补偿性的公平或曰事后正义。

作为对亚里士多德正义二重性的改进,罗马法学家乌尔比安提出了更加经典的概念范畴,即正义是“给每个人应得的东西”,这一定义使得法律上的权利不仅具有了合理分配之法律正当性,而且包含了“义得”、“义取”之道德正当性。要在社会生活中真正实现这种正义,就必须做到对各种社会资源(财富、权利、信息、机会、时间等)的均衡分配。按照罗尔斯的看法,正义的主要问题是“社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式”,“社会正义原则的主要问题是社会的基本结构,是一种合作体系中的主要的社会制度安排。”[8]而要恰当地解决这一问题,就必须使“所有的社会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配,除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。”[9]

既然法律的最高价值追求是社会正义,特别是分配的正义,那么,以此为目标对权利义务的分配和社会经济资源的分配之间就具有互换性。而根据自卢梭、黑格尔、马克思等人以来的现代社会科学理论,人类世界可以分解为代表公共权力与公共利益的政治国家和代表私人权利与私人利益的市民社会,二者之间存在着既对立又统一的相辅相成关系。政治国家制定各种各样的法律以确定社会资源的配置规则,调整社会生产、生活关系和实行财产再分配,向人们(选民)提供稳定的安全秩序保障。市民社会则需向国家机构缴纳税收和其他各种规费,并出让部分权利(如承担法律义务),以换取对政治国家提供的法律和秩序的享受,而且还可通过举行政治选举及嗣后监督来规范甚至改变政治国家的结构形式和人事安排。显而易见,政治国家与市民社会之间存在着赋税与法律的交换,实现社会正义的核心就在于使人民的福利保障与其守法义务相一致。

法律正义的诉求与购买正义的价格必须联系在一起考虑。法律制度能够像市场一样使人们面临其行为的成本,但也将是否愿意遭受这些成本的决定权留给个人。与市场一样,“等价交换”是法律市场的最基本原则,恢复原状、同等补偿、同罪同罚的法制均衡观念深入人心。法庭上的司法程序就象市场过程一样,形形色色的法律消费者(追求利益最大化的当事人双方)为争取将资源配置给自己,以承担诉讼费和其他费用的代价选择了审判程序——这种能替代市场自愿谈判的最佳解纷方式,为此他们搜集证据,聘请律师,竭尽全力地驳倒对方,为自己的行为辩护。在实行司法对抗制的诉讼中,“市场那只看不见的手与法官的无私公正还有着异曲同工之妙。法官任职(独立任命)和取得报酬的方法(国家拨付经费和支付高薪)和各种司法伦理规范都旨在保证法官与其审理的案件不具有经济或其他利害关系,法官只对判定当事人提出的问题负有责任法官只了解双方当事人在竞争过程中使其得知的案件事实。陪审员也受到了同样的约束。败诉的诉讼当事人没有任何理由迁怒于法庭,这正如一个没有发现一件与其愿意支付的价格相吻合的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。”[10]由是观之,源自道德观念的正义和公正,也充满了实践理性的光华。其实质就是以利益均衡作为价值判断标准来调整法律主体的利益关系,进而确定各自法律权利与责任。

总的说来,对当前的政治生活与市场经济领域中的正义范畴可从以下几个方面来理解:其一,法理上的正义。它关注的是每个人和每个组织在其行为领域中都有大致相同的法律和政治权利,大家有相同的社会尊严,且每个人都有反抗压迫性政治暴力的自然权利。其二,经济生活上的正义。即各种社会资源平等地向市场主体一体开放,市场主体在市场竞争过程中处于一个均等的起跑线,无论在劳动力市场还是资本市场,市场主体必须享有同等的公正对待而不得有任何歧视现象,市场主体平等地拥有达到其经济目标的现实手段。其三,社会分配的正义。人们可以通过一整套合理分配利益的程序规范来改善市场选择的条件和效果,当利益分配与实现明显不均衡时,国家必须通过某种机制,消除影响利益不公正分配的消极因素及其所造成的后果,恢复原有均衡局面。

(三)权利义务均衡模式是法律理论体系和法律运作过程的核心

权利与义务是法理学中的一对基石范畴,没有无权利的义务,也没有无权利的义务,法律的精神要求权利与义务高度的自觉的统一,这种精神进而体现在各种各样的法律关系当中。法律的实质就是影响人们生活的权利和义务的集合,法律产品的基本效用便是设定权利义务以调整人们的行为。这些权利和义务有些是由法律直接规定的,有些是通过契约设定的,人们根据法律权利义务来预先估计自己与他人之间该如何行为,并预见到行为的后果以及法律的态度。不同的权利义务预示着立法倾向、资源配置方式、法律责任承担等等的不同。因此,通过合理地设定法律权利、义务和责任,防止法律权利彼此冲突,形成权利义务配置均衡的制度化机制,对促进市场经济是有益的。

权利和义务是既排斥又联系的统一体,义务是权利的范围和界限,权利又是义务的范围和界限,法律上只要规定了权利就必须同时规定或意味着相应的义务。从“没有无权利的义务,也没有无义务的权利”。从这个意义上说,法律交易的双方利益是相一致的,凡权利义务都是主体法律地位的体现,不管法律是怎样的法律,也不管这种法律以权利为本位还是以义务为本位,它们总是既被立法者所充分重视,又受社会各成员的关注,法律生产者(国家机关)和法律消费者(社会公众)双方获得的效用具有相关性,其效用函数具有一致性。

在一般的法律关系中,权利与义务之间相互联系的性质突出表现在公民的法律地位上,一切法律关系主体的法律地位相同,其针对其他一切主体的权利能力都以他承担不为一定行为的义务为对等前提的;在绝对法律关系中,权利与义务以权利人为了满足自己的利益积极从事某种行为的权利和义务人的消极的不作为的义务表现出来;在相对法律关系中,权利与义务以权利人请求义务人完成某种行为的权利和义务人根据权利人的请求完成某种积极行为的义务表现出来;在保护性法律关系中,权利与义务以国家要求违法者接受法律制裁的权利和违法者对违法行为承担法律责任的义务表现出来;在隶属型法律关系中,国家机关及其工作人员的职权具有行使国家权力的性质,而承担义务一方按照法律规定处于从属、服从的地位。但职权本身对于国家工作人员而言,既是权利又是义务,二者是统一的。[11]

基于权利义务均衡模式而设计的各个部门法大都蕴涵着均衡思想。一般说来,宪法作为一个国家的根本大法,是一个国家政治制度、经济制度、文化制度的最高体现,也是指导其他法律、法规、规章创立和设定的基本原则依据。首先,当代世界各国宪法大多建立在“人民主权”和“分权制衡”的原则基础上,宪法作为“人民权利的宣言书”,必须代表最广泛人民的最高意志,是社会各阶级、阶层、民族、政党和社会团体的权利和利益关系相互妥协、博奕互动、公共选择的结果,也即利益均衡的结果。其次,在宪法所调整的国家政治组织形式和结构形式方面,政体层面的立法、司法、行政等权力运作以及国家中央与地方权力的划分界限都必须谨慎规划,合理把握彼此的“度”。其次,在权力运行方式上,要体现合法化原则,即权力的来源和运用都必须合法,依法授权,依法行权,凡超越法律界限的权力行使皆归于无效。最后,公民的基本权利和基本义务配置必须均衡。

在行政法领域,法律既是行政权合法性(授权)的来源,也是限制行政权(控权)的重要依据。从20世纪90年代以来,我国行政法学界在反思和总结传统的管理论和控权论等行政法理论的基础上,提出了“平衡论”(权利义务平衡论或称兼顾论)观点。这种理论认为,公共利益和私人利益的差别与冲突是现代社会最普遍的现象,正确处理利益关系应该是统筹兼顾,不可只顾一头。反映在行政法上,就是行政机关和相对方的权利和义务应保持平衡。一方面,为了维护公共利益,必须赋予行政机关必要的权力,并维护行政管理有效地实施,以达到行政目的;另一方面,又必须维护公民的合法权益,重视行政民主、权利补救以及对行政权的监督。维护行政管理有效实施和保护公民的合法权益,是一个矛盾的两个方面。[12]

无独有偶,我国经济法学界近年来也始终高倡“经济法是公法与私法兼顾的衡平之法”的理论。多数学者认为,经济法的本质功能就是平衡协调,这是由经济法的社会性和公私交融性所决定的,也是不同社会经济制度的经济法所共同遵循的。作为现代新兴法律部门,经济法对于整个经济生活的调整,不再是国家——私人极端对立之下维护任何一方利益的工具,也不仅是私人组织扩大之后的一种国家单纯用以矫正社会不公、保护经济弱者的手段。在社会化条件下,经济法以兼容并蓄之精神,在调整中处处以平衡协调当先,竭力促使私人与私人、私人与国家的合作,在我国社会主义制度下,它还按照生产社会化的内在要求,促进公有制及其经济关系和整个社会经济关系的协调发展。[13]而作为以平衡协调为基本原则的法律规范体系,经济法追求经济自由与经济秩序的统一、实质公平与社会效益的统一、经济集中与经济民主的统一、有形之手与无形之手的统一、国家调控与市场资源配置的统一,以达到关系协调、利益兼顾,使各方都处于应有的位置和最佳的联结状态。

按照法律经济学的观点,一个社会的经济形式与刑罚形式有一种对应关系。以剥夺自由的年数、月、星期、天数或罚金的数量来计算现代形式的刑罚本身,就体现了一种比较精确的对等交换的市场经济原则。刑罚就是犯罪分子购买犯罪所支付的价格。其实质在于事先就(以法定的形式)计算和大致确定了各种犯罪的刑罚,然后以之为“准绳”,裁判某一具体犯罪事实的应处刑罚。从某种意义上说,详细规定了各种犯罪行为模式及其相应的处罚后果的刑法分则,就象是特种商品(犯罪)的销售清单,明确具体地昭示了犯罪的预期价格。由此决定了犯罪与刑罚必须相适应,保持基本均衡。具体讲就是:有罪必罚,无罪不罚;轻罪轻罚,重罪重罚;一罪一罚,数罪并罚;同罪同罚,罪罚相当。我国《刑法》(97修订版)第5条规定:“刑罚轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”就体现了刑罚均衡原则。进而,主要由犯罪与刑罚两部分构筑起来的刑法理论更是从一开始就具有严格设计、保持均衡的特征。在刑法哲学的关系范畴意义上,罪与罚、已然之罪(社会危害性)与未然之罪(人身危害性)、已然之罪的主观恶性与客观危害、未然之罪的再犯可能与初犯可能、报应之刑与预防之刑、报应之刑的道义报应与法律报应、预防之刑的个别预防与一般预防等范畴之间都应该实现均衡。[14]

(四)诸多法律原则和法律规范均体现着系统均衡设计的精思妙想

在相当宽泛的意义上,现代法律制度中的所有精神原则贯穿着均衡理念,这可以列出相当长的一个清单:诸如宪法的法律平等原则,民主分权原则,原则性与灵活性相结合原则;民法的公平、自愿、等价有偿原则,诚信原则,公序良俗原则,权利不得滥用原则,公开、公平、公正原则;刑法中的罪刑相适应原则,罚当其罪原则;经济法的责权利效原则,经济集中与经济民主相统一原则;诉讼法上的不告不理原则,控辩平衡原则,公正、合理、及时解纷原则,司法监督原则,法律援助原则等等。

以民法诚信原则为例,其原义是指对民事活动的参加者不进行诈欺、恪守信用的要求。但因其具有内涵之模糊性、外延的不确定性及强制性效力,故其实质含义乃是要求主体在民事活动中维持双方利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。

再比如物权变动的公示原则和公信原则,前一原则要求物权的产生、变更、消灭,必须以一定的可以从外部查知的方式(即登记或交付)表现出来,后一原则则强调即使登记或交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合,也不能影响物权变动的效力。之所以如此规定,是因为仅贯彻公示原则,在进行物权交易时,固然不必顾虑他人主张未有公示的物权,免受不测之危害,但公示所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合的现象在现实生活中也是存在的,例如假冒房屋所有人进行移转房屋所有权的登记,彩色电视机的借用人将电视机出卖,等等,如果在物权交易中都得先一一进行调查,必然十分不便,在物权变动中以公信原则以为救济,使行为人可以信赖登记与交付所公示的物权状态进行交易,不必担心其实际权利的状况。可见,公信原则的目的在于保护交易的安全,稳定社会经济秩序,但有时不免会牺牲真正权利享有人的利益,这是法律从促进社会经济发展,在权利享有人个人的利益与社会利益之间进行均衡选择的结果。

一个良好的法律制度体系必然要求具体法律规范的均衡设计。首先,作为允许当事人自由约定其行为和后果承担方式,法律不予干预的具体行为规则,任意性规范是“私法自治”原则的微观体现而作为不允许当事人自由约定,法律径自规定的的具体行为规则,强行性规范则是公权力干预和管理的微观体现。这两种规范的配置比例不仅牵涉到具体法律当事人的权利义务状况,而且决定着法律制度整体的价值取向和调整方式。其次,一般说来,任何法律都应包含以下三类法律规范:授权性规范、义务性规范和禁止性规范。授权性规范指明了权利人可以取得何种资源,这是对人们的需要和利益的确认。义务性规范的意义在于指明义务人为满足权利人法定利益而应作出的行动,这是对权利人所需资源的直接调整,因为义务行为包含权利人所需的资源。禁止性规范的意义则在于指明主体不得从事的行为,从而保证权利主体利用资源的全过程不受干扰,顺利实现其合法利益。这些明确肯定的规范的准确运用,对于经济主体形成一种稳定的行为预期至关重要。在法的规范体系中,三种规范不同方式的结合,提供了合法利益赖以形成和实现的模式。此外,作为一项必要的立法技术和规范设计方式,奖励性规范和惩罚性规范为建立稳定的激励和矫正机制提供了可能。在传统的法律制度中,比较侧重对惩罚性规范或强行性规范的安排,从而大多体现出某种“压制型法”或“义务型法”的特征。在现代社会,随着市场经济的确立和深化,授权性规范和奖励性规范规定较多。但总的说来,把握好二者配置的“适度”原则,是十分重要的。

三、法律均衡的评价标准和实现模型

像其他任何合乎逻辑的理论推导一样,了解为什么要追求法律均衡诚然重要,但要彻底弄清应该追求和实现什么样的法律均衡更是必不可少。现实生活中的法律供求关系是瞬息万变、难以定量研究的,如果没有统一的判断法律供求均衡和失衡的标准,就不可能实现法律资源的有效配置。在经济分析法学中,这种统一的、科学的标准,就是帕累托均衡和卡尔多─希克斯改进均衡。

所谓帕累托均衡,就是指一项法律制度的安排(资源再配置)普遍使人们的境况变好而没有人因此而境况更糟的状态。换言之,这项法律或规范决策是所有当事人一致同意的,并确实能给他们带来更多的法律权利和福利。一般地讲,各现代国家宪法和社会制度所普遍载明或认可的公民的各种基本自由和平等权利就是帕累托均衡的理论体现,它旨在实现“最大多数人的最大福利”,也恰好符合罗尔斯的正义第一原则,即“每个人都具有这样一种平等权利,即和所有人的同样自由相并存的最广泛平等的基本自由体系”。[15]

当然,帕累托均衡对现实法律世界的可适用性并没有想象中的那么大。这是因为法律调整的对象是复杂的社会关系,每项法律在对一部分人有利的同时,必然也会对其他人不那么有利、甚至有害(直接的或间接的)。让法律对所有人都有利,而毫无一点不利的理想境况,只有在真空世界即科斯的“零交易成本”状态里才可能实现。故而,在现实存在“交易成本”的世界里,纯粹的帕累托均衡难以实现,但可以作为一种理想模式加以研讨。

相比之下,卡尔多─希克斯改进均衡模型则更为实用。其含义是指:如果一项法律制度的安排使一些人的福利增加而同时使另外一些人的福利减少,那么只要增加的福利超过减少的福利,就可以认为这项法律使社会福利总体实现了增殖,因而这项法律就是合乎效率的。换言之,只要法律收益获得者能对受损者给予补偿,最终的法律安排就是有效率的。罗尔斯将这种社会经济不平等条件下的正义原则表述为:第一,人们在收入和财富方面的分配是不平等的,但这种分配必须是对“最少受惠者”最有利的;第二,人们在使用权力方面也是不平等的,但掌握权力的地位和职务应该是对每个人都开放的,即具有同样条件的人应具有同样机会担任这种职务和占有这种地位。[16]

以所得税法为例来说明这种补偿或矫正的均衡。由于社会公众的收入多少不一,因而在税率的制定上就可能出现非常大的争议,因此,一般国家的税收体系都采用超额累进税率来调整收入不均和贫富差距过大的问题,从而,既能保证低收入者的基本生活,又促进了高收入者的生产投资和消费积极性,我们就说这个税法是正义的。又如,在新时期中国改革开放进程中,东部地区以其区位优势、优惠的政策以及先进的观念而率先富裕起来,与此相对应,西部地区的经济发展水平和居民生活则相对下降,而如果这种地区间差距在国家整体上看先富起来的效益大于局部困难的话,这种改革开放政策仍是有效率和正确的。当然,东西部差距越拉越大的局面并不是长久之计,终究需要将面向西部和发展西部的改革措施提到议事日程上来。20世纪末叶,国家提出西部大开发战略及其顺利实施就是明证。

按照上述评价标准,我们从法律经济学的角度,提出三种法律均衡的实现模型,以供研讨:

(一) 法律的边际成本-收益均衡模型

法律作为公共品,需由国家提供,而国家对法制事业的投资原则应当是:最后一笔法律事务花费所得到的法律边际收益恰好等于为支出此项开支的法律运作所需交纳税金的法律边际成本。换言之,法律供给符合边际效用递减规律,即:法律越多,从新法律中获得的效用就越少;法律朝令夕改或同一种法律供给过多,其效用递减,人们守法的积极性就越小。以我国改革开放20多年来的立法进程为例,改革之初,针对百废待兴,国家经济建设和保障人民民主无法可依的情况,我国采取了加快立法的战略决策,先后制定了刑法、民法通则、经济合同法、全民企业法、诉讼法等一系列法律法规,实践证明,“有比没有好,快搞比慢搞好。”但是,随着法律法规数量的持续增多,法律冲突、不协调、科学性差等问题也随之而来,增大了法律体系的组织成本,新增了“内耗”成本,致使新法的边际效用递减。

由此我们认为,法律的最佳供求均衡点应位于边际法律成本等于边际法律效益的水平。如果边际法律成本大于边际效益,说明法律供大于求,存在着法律干预过度和法律成本投入过剩的情形,应予以缩小,直到边际成本等于边际效益为止;如果边际法律成本低于边际效益,说明法律的最佳效益尚未实现,法律供不应求,立法执法的投入不足,应扩大法律供给,直到边际法律成本等于边际效益为止,如图1所示:

图 1 法律边际成本—收益均衡模型

图中,曲线II是国家制定法律对社会产生的边际收益,曲线CC是因课税或法律处罚而产生的边际法律成本,曲线NN是由上述两条曲线产生的边际法律净收益(效益)。在点 e处,法律的边际收益等于法律的边际成本(或说边际法律效率等于零)。于是Oe就是国家立法的最优量。在点e右侧,CC>II成本大于收益,立法过多过滥而法律虚置得不偿失;在点e左侧,虽然CC<II,收益大于成本,但基本的立法成本和法律实施成本相对较高,有效法律供给不足,市场上法律供不应求。因此,只有在点e处,整个社会的净收益为最大,法律效益亦最大。

法律供给数量(立法量)与法律成本效益的互动变化表现为三个阶段:(1)在初始立法时,法律的成本与效益均随着法律供给的增加而增加,但由于法律收益的增加额超过成本的增加额,从而产生了立法规模效益的递增倾向;(2)逐渐地,由于法律的边际收益日益减少,法律规模效益的递增倾向便开始变弱,直到出现法律收益的增加额与成本的增加额相等的某一点(图中A点),这一点可视为立法(法律供给)的适度规模;(3)法律供给一旦越过这一临界点,则会由于法律成本的增加额大于收益的增加额而导致“规模不经济”。由此我们的结论是:法律的成本和收益都是随着法律供给的增加而增加,成本和收益两者的增长曲线的性能和轨迹不尽相同,法律供给不足或过剩,立法速度过快或过慢均不能实现积极的法律实效。

显然,法律边际成本收益均衡所决定的法律供给水平是具有帕累托效率的,因为它满足法律的边际收益等于法律的边际成本的最优条件。但需要指出的是,这个模型中法律的边际收益曲线II和边际成本曲线CC的形状由全体守法者的偏好及其收入约束所决定乃是一种十足的理论性假设,现实生活中,立法者、司法者和执法者要想对所有守法者的法律支付意愿和偏好(恪守法律、规避法律抑或反抗法律)的确定是十分困难和难以量化计算的。

(二)法律供求均衡模型

在经济学理论上,市场的均衡点产生于供给曲线与需求曲线相交处,即人人面前价格平等(“商品是天然的平等派”),消费者的需求量恰好等于厂商的供给量。与此同理,法律的最佳数量也应该由社会对法律的总需求曲线(个人需求曲线的垂直之和)与社会对法律的总供给曲线的交点来决定。守法者之所以选择守法而不是违反法律,是因为法律权威和相应的秩序保障会使之获得服务和满意的收益量达到最大化(或比别的途径获得的收益更大)。这时候,对于守法者而言,其坚持购买法律产品并从中得到最大满足和效用,而不是选择别的什么办法获得同等收益的关键,在于寻找到法律效用的边际均衡点。即:对一种法律的需求达到如此程度,以至花费于它的每单位成本所得到的边际收益正好等于花费于任何其他替代品的使用,如批评、教育、纪律处分、舆论谴责及民间习惯的每单位成本所得到的边际收益。在法律生产(立法、司法和执法)成本主要由国家财政拨款(实质上是税收)维持的情况下,人们对法律的需求曲线代表了为消费法律而愿意支付的税收额。如图2所示:

图 2 法律的有效供给

图中,假定一个社会只有两个守法者,他们对法律带给自己的好处有着不同的评价,进而就有不同的法律需求曲线(图中曲线D1和D2),它们代表了各自消费法律所意愿支付的税收价格。将D1和D2垂直相加,便是社会法律总需求曲线D3。D3与法律供给曲线S的交点则确定了法律的均衡配置点E。在此点处,两个人须遵守(或享受)同等数量的法律Q,但却负担不同的税收价格(在法律直接成本中承担的份额不同),第一个人支付税收价格为QF,第二个人支付为QG,而两个人总的支付(社会)税收价格为QF+QG=P。

这种均衡模型的实现与前种模型一样,都有一个大前提,即让所有人都会显示或暴露自己对法律产品的真实偏好,而这些法律偏好又都能被清楚的辨认识别。这种设想落实起来是很困难的,因为一般地讲,对商品的需求越高,支出也就会越多,社会主体越是对良好法律秩序或“依法治国”表现出更大的偏好和情有独钟,就意味着他们要交纳更多的税款,承担更多的立法、执法和司法开支。现实生活中,尽管消费者越来越多地起来寻求法律的支持和保护,很多人理直气壮地喊出“讨公道、要司法(148电话服务)”的口号,依法向法院、消费者协会以及工商行政机关投诉应承担严格责任但却势力极大的制造商,要求对制售假冒伪劣商品的不法商家进行处罚。但是,在消费者投诉获得法律收益的同时,却也得支付更多的法律成本和执行费用,当这种费用很高时,广大消费者就被迫把自己对产品的批评意见隐瞒起来,在受到假冒伪劣商品侵害时,往往自认倒霉,并在以后尽量少买同种商品,而不是鼓起勇气向厂商或销售商讨回“公道”。现实生活中,“王海现象”的鲜有所闻和“打假者被假打”后的孤独落魄便很能说明问题。这种法律供求非均衡的问题,也普遍出现在产品质量法、环境保护法以及其他所有法律的制定和实施中。

(三)法律总收益和总成本均衡模型

将法律产品的供给纳入经济学分析,目的之一是希望立法者在确定立法数量时,应该象私人厂商那样进行理性边际决策,追求利润最大化,通过对法律资源(权利和义务等)的有效组合,力求以最低的成本投入获取最高的经济效益和社会效益。由于立法机构和执法机构本身是国家强力的有机组成部分,除进行立法、执法活动外,还有着维护阶级统治、实现统治集团目标的政治功能,因此,我们可以假定在进入法律供求市场之前,立法者和行政执法者已先期支付了打江山成本或政权组织成本,具有了合法的国家主权,此时立法者的难题不是立不立法,而是多立法还是少立法的问题。

对于完全竞争市场而言,这一问题的答案相对较为简单:立法者只需比较一下多制定一项法律所获得的边际收益与制定该项法律所花费成本之间的大小,只要边际收益小于边际成本,那么,新增立法会使法律净收益降低,这种信号通过法律市场价格反馈回来,立法者会自发地减少立法数量。只有在法律的边际成本等于边际收益时,立法量才是最优的。这样,效益最大化的法律产出水平可以通过总收益和总成本均衡曲线加以观察。

图 3 法律总收益--总成本均衡曲线

如图,法律效益就是法律收益曲线与法律成本曲线之间的距离。在竞争性法律市场条件下,追求法律效益最大化的立法者肯定会选择使得这一距离为最大的产出数量Q1。当立法量低于Q1时,法律收益曲线的斜率超过法律成本曲线的斜率,所以,法律效益随着立法量的增加而增加;当产量超过Q1时,价格低于边际成本,所以说,法律效益随着立法量的增加而递减。

诚然如此,我们仍不能以Q1点作为实际立法数量的最佳规模。关键是我们得出均衡结论的基本前提——完全竞争的法律市场并不存在。在法治实践中,以权力机构为核心构成的完全垄断型法律供给,以全国人大、人大常委会、中央行政机构和地方人大等多个立法者共同构成的寡头垄断型法律供给,和以国家制定法民间习惯法民族宗教法等共同构成的不完全竞争型法律供给是杂然并存的。片面地增加国家法,特别是强行性行政法规的供给,只会在平均法律成本基础上,再增添法规冲突和“法律规避”的成本,(可称之为法律适应成本)。因此,最终的立法最佳数量点实际上是法律总成本曲线上Q0-Q1区间上的一个动点。Q1点是帕累托最优点,实践中无法达到,而立法数量在Q0-Q1区间的任何一种变化都受制于其他立法成本制约因素的变化。

四、法律非均衡及其原因分析

与法律均衡相对应,法律非均衡是指人们对现存法律的一种不满意或不满足,意欲改变而又尚未改变的状态。之所以会出现不满意,是由于现行法律的净收益小于另一种可供选择方案的净收益而出现了潜在的制度利润。这时会产生新的潜在需求和潜在供给,并造成潜在法律需求大于实际需求,潜在供给大于实际供给,制度供给和需求不一致。

法律非均衡是法律变动和发展的动因。法律非均衡的类型主要有法律供不应求(无法可依、违法未究)和供过于求(法出多门、管制繁重苛刻)两种情况。我国法制建设的经验表明,无法可依诚然弊端丛生,但有法不依,有法难依尤甚于无法。由此陷入一种我们称之为“法律低效率”的制度怪圈,即法律资源有效供给不足,浪费严重,投入产出失调,单位法律供给效益低,在现有的技术状况下,不能通过投入要素的最有效的组合制定出最适宜的法律的状态。其具体表现是:

(一)法律有效供给不足,相较于与日俱增的法律“生产”数量,现有法律的质量、效益和体系化程度均难以满足社会法律需求。自20世纪70年代末期重建法制以来,全国人大及其常委会审议通过的三百多件法律和有关法律问题的决定中,五届期间为60件,六届期间为63件,七届期间已上升至87件,八届期间更是猛增到118件。1995年2月28日召开的八届全国人大常委会第12次会议,更是创下了共和国立法史的空前记录,一天就出台了7部法律。据测算,进入20世纪90年代中期以后,最高国家权力机关——全国人大及其常委会平均每13天就“生产”出一部法律,国务院平均每6天就制定出一部行政法规。在中央立法高歌猛进的同时,地方立法的势头更是汹涌澎湃,1992年以前,地方性法规每年约出台150件左右,到1993年,法规“年产量”已上升为350件左右,至1994年,仅前7个月就诞生了近400件地方性法规。一个世界立法史上的快速立法奇迹出现了,以至于一些人论及中国的立法成就,往往陶醉于仅仅由立法数量描绘出的“神话”。的确,立法数量是评判立法成就的重要标准,但是,人们必须明白的是,完善的法制并不仅仅决定于立法数量,更依赖于立法质量。快立法、多立法固然是中国在特殊历史境遇下的必然选择,但立法的速成性往往与立法的低质性有着天然的联系。长期以来,出于对立法数量的全力追求,同时为了给瞬息万变的社会发展预留改革余地,“宜粗不宜细”被奉为基本的立法原则。在这种立法指导思想下,立法需求的轻重缓急、立法条件的成熟程度、立法社会后果特别是立法者的立法技术与实际水平具备与否等重要因素没有得到足够的重视,致使法律资源配置不当,社会迫切需要的没有立出来,而有些不需要或可以等待时机成熟再制定的法律却过早出台,致使法律供给质量难以保证,立法冲突不断,许多立法频频被提上修改日程,有的甚至一改再改,立法与社会之间的距离不断扩张,不仅导致了执法和守法上的混乱,而且加大了社会对法律成本的额外支付,最终使法制的公平、正义精神遭受普遍怀疑。[17]

以构成知识产权立法三大主干的《商标法》、《专利法》、《著作权法》为例,美国人花了156年才出台了这三部法律,法国人更是用了166年,而中国人仅仅用了不到10年。一时间,“用十年时间走过了西方国家一百多年的路”的论调成为美谈。但客观而言,这个“十年奇迹”固然反映了中国人在知识产权立法上的巨大勇气,但也不可避免地留下了诸多的立法缺憾。由于立法仓促,这三部法律更多地借鉴和移植了西方国家的现成制度,却没有对中国现实的知识产权保护和发展水平作出科学评估,法律应有的威慑性过于软弱,执法效果应此大打折扣。《著作权法》出台后,盗版行为依然屡禁不止、且有愈演愈烈之势就是尴尬的事实。时至今日,这三部法律不得不全面启动修订工作,但当年埋下的诸多制度缺陷却给如今的修订制造了巨大的困难。比如,《著作权法》修订草案提交全国人大常委会审议后,广电部门拼命要维护“转播国内音乐作品不付费”的旧制,而代表音乐界的一些人士则竭力吁请“国际国内一视同仁”,双方争得不可开交,矛盾极为尖锐,根本无法协调,最后起草者只得撤回法案。[18]

(二)现行法律体系的结构设计不合理、不均衡。首先,实体法与程序法供求不平衡。社会主义民主既要靠“人民当家作主”的实体民主,更要靠制约权力、保障权利的程序性立法。但目前我国关于国家经济和政治决策的程序性立法、关于民商和经济方面的程序性立法以及立法程序法、行政程序法、权力监控法等仍处于缺失或不健全状态,专门的程序性立法在现有立法总量中所占比重甚小。其次,主要保障权力实施的法与主要保障权利实现的法不平衡。尽管如1975年宪法那样先规定公民义务后规定公民权利的有违当代宪政精神的事情已成为历史,但在实践中对公民权利的侵犯事件仍时有发生,如一些基层农村组织乱收提留款,向农民“打白条”,严重地损害了农民利益。此外,以经济行政法规为主的权力法供给数量大大超过了以民商法为主的权利法的供给。再次,授权立法缺乏科学的规划设计,基本法律与行政法规、规章的供给不平衡。尽管授权立法开垦了“立法试验田”,对推进改革开放作用很大。但同时我们也应注意到,受长期高度集权和计划经济的影响,各级政府部门的“立法万能主义”倾向较为严重,一遇到问题就急忙颁布各种《暂行条例》和管理法规,认为法律一立,万事大吉,从而使行政法规和行政规章日益增多。复次,授权法与控权法、行政规范与监督行政规范的供给数量不平衡。由于缺少对权力的制约,致使某些强化权力的立法的肥肿化与监控权力的立法的缺失和无力形成鲜明对照,并使得法律适用过分依赖行政机关和行政命令,“政策法”或经济行政法的特征明显,严重损害了法律适用的独立性。最后,中央立法与地方立法不均衡。处理好中央与地方立法的相互关系,处理好中央与地方总体关系的重要方面,也是我国政治体制改革和法制建设的基本课题。[19]建国50年来,地方立法在我国社会主义法制建设中起到了至关重要的推动作用,它以其具体性、多样性和可操作性在树立中国社会的法治权威的进程中扮演着重要角色。地方立法是我国新时期立法工作和法制改革的主力军。与地方财政开支的增长率几十倍于国家财政开支的经济现象相适应,地方法律的供给数量也是全国人大立法量的几十倍。[20]然而遗憾的是,与其数量上的绝对优势相反,地方立法的供给质量处于绝对的劣势。首先,地方立法工作中相互攀比、重复立法,照抄照搬上位法条文的现象十分普遍,盲目追求体例结构上的“大而全”、“小而全”,大量照抄照搬中央立法,几乎成了中央立法的汇编,真正体现地方特色、结合本地实际的条款却寥寥无几,没有做到因地制宜,缺少创造性,造成立法资源的浪费和低效率,既不利于树立上位法的权威,也浪费了人力、物力。其次,从经济学上讲,地方立法者往往是局部利益最大化者,他们经常会选择制定对本地区有利的法律,而很少考虑自己制定的地方法律法规是否有利于国家法律的总体协调、均衡,致使一些地方立法与中央立法的基本原则或重要规范相矛盾,另搞一套,破坏了法制的统一,搞诸侯法制,不利于国内统一经济大市场的形成。最后,地方立法指导思想上存在偏差,地方立法部门的人员结构不合理、平均素质较低,缺乏足够的专业人员,由此引起的立法能力欠缺,立法技术差也是地方立法质量不高的重要原因。

(三)缺乏明确的产权规范和对资源的合理利用进行管理、监督的法律机制。众所周知,明晰的产权界定是人们普遍地从事财富积累,谋划长期经济活动,进而建立稳定的市场经济秩序的核心环节。然而,在实践中,由于我国民事立法中长期未能确立物权概念,缺乏对物权的设立、消灭、转让以及物权内容等方面的具体规定,使当事人在进行所有权权能的移转、以财产设定抵押和担保等交易活动中常常无章可循,司法机关处理物权纠纷也缺乏足够的法律依据,从而不利于正常的市场交易秩序的形成。更有甚者,由于未及时制定国有资产保护法,致使国家和社会的大量经济收益无法在现有法律和执法体制下归入正当渠道。据国有资产管理总局统计,1982~1992年,总共大约有5000亿元国有资产流失,日均流失超过1亿元,其中3300多亿元是因为财务管理不善所致,其余相当一部分则是由于执行合同制度不严格造成的。截止1993年5月,仅由于国有企业改制过程中国有股不上市一项,便导致250亿元以上的资产流失,而由于对7000家中外合资企业缺乏资产评估,国有资产的账面净损失更达646亿元之巨。[21]显然,如果任由产权法以及对资源合理使用及其交易监督法规的长期缺失,就会使资源流向不恰当的领域,出现经营中的短期行为和严重的“三角债”现象,从而减少了资源利用的经济效益。[22]

(四)市场经济的法律促进和法制改革的社会财力支持相对不足。90年代以来,我国的国企改革已经进入体制转轨阶段,《公司法》、《破产法》、《社会保障法》等也进入了实质性操作过程。但是,据推算,剥离企业富余人员、退休人员和解决企业办社会等问题需要支付经济成本6000亿元,加上调控物价、调整产业结构和转移支付资金等,共计需要18000亿元的改革费用,而国家为100家建立现代企业制度试点工作的国有企业每年仅能拿出200~300亿元的银行坏账冲销准备金,而让亏损企业全部实行债转股改革,无论从理论上还是实践中都是不可能的。显然,能否支付一笔巨大的法制改革成本已经成为国民经济和社会发展迈上新台阶的关键性因素。

五、简短的结论

综上所述,法律供求均衡理论是分析一系列法律问题的有效工具,也是法律成本收益分析的基础。这里还要对法律供给与需求的概念加以补充说明。所谓法律供给(supply of law),就是指国家机关强制或意愿进行的立法、司法、执法等活动的总称。法律需求(demand of law)则是指人们购买法律的主观愿望和客观能力。从理论上讲,法律的需求决定法律供给,当人们在经济生活中对法律这种调整手段迫切需要并积极谋求法律秩序的维护时,法律供给就必然发生。相较于个人的私力救济方式而言,法律是规范性的一般调整规则,是在历史演变中逐步从习惯—习惯法—成文法发展而来的。

一般说来,将法律运作过程置于人类知识总量递增和行为模式优化的背景之下,随着社会经济生活的不断发展,市场主体对相关的权利、义务、责任、程序等法律资源的需求就愈加广泛,国家机关的法律供给水平也就随之提高(法制越健全)。进而,法律的供给与需求就表现出从均衡(相对适应)到非均衡(相对不适应),再从非均衡到新的均衡之动态演进规律。如图1-2

图1-2法律供求变化与供求均衡

两图反映基本的供给和需求情况。纵轴表示的是法律价格,这一价格是在一个既定的法律供应量情况下法律供应者所得到的价格,同时也是在一个既定的法律需求量情况下守法者所付出的价格。横轴表示法律供应量(消费量),按每一时期的件数计算。左图中,法律市场在供求均衡点E(价格P0和数量Q的交点)没有剩余,即法律供求平衡,每一项法律供给都能够得到有效需求,法律产品“适销对路”;而在更高的价格P1处,法律供过于求,形成浪费,会导致法律价格下跌(法出多门,冲突增多,效力递减);在更低的价格P2处,法律供不应求,形成短缺,会导致法律价格上升(社会无序现象严重,人们的正常生产生活和安全缺乏保障,交易成本高昂,有些人为实现个人福利不惜铤而走险)。右图中,经过一个时期的法律市场变化后,法律供求也随之发生变化(需求从D1到D2,供给从S1到S2),随着人们对法律有效需求数量和国家机关法律供给数量的共同增多,造成了法律价格的略微上涨(从P1到P2)。法律市场的供求均衡点也从E1略为上升到E2。

现实社会中,由于影响法律需求的政治、经济、文化诸因素不断发展变化,法律的需求也处于不断发展变化之中,法律的供给也难以达到与需求完全吻合的理想均衡状态。法律供给一方面通过立、改、废,改革执法、司法制度等措施,自我调整以适应发展中的需求;另一方面又积极地创造着自己的需求。受成文法的局限性等因素的影响,供给总是与需求有一段距离,或滞后或超前,表现为总有一些法律规范不适合需求;同时也总有一些需求无法满足,社会生活中总有一些领域处于缺少法律调整的真空,“法网恢恢”,毕竟有所疏漏,人类行为中总有一些行为缺少规范而为失范行为。因此,非均衡是绝对的,均衡是相对的。法律供求在非均衡──均衡──非均衡的循环过程中,走向未来。


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