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法律经济学研究的理论回顾
文/冯玉军
法律经济学(Law and Economics),也称为经济分析法学(Jurisprudence of Economic Analysis),是用经济学的方法和理论,而且主要是运用价格理论(或称微观经济学),以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。作为学科的法律经济学形成于本世纪60年代,以美国经济学家科斯1960年发表的《社会成本问题》和卡拉布雷西1961年发表的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》为形成标志,它是西方新制度经济学的重要分支。它不仅首次将法律制度作为经济发展的内生变量加以理论诠释,而且给法学研究的新进展带来深刻启示并展现了广阔的实践背景。随着越来越多从事法学与经济学交叉研究的学者的加入和大量的学术成果的涌现,法律经济学就象澳大利亚的兔子一样,在“知识生态学”中找到了一块真空地带,并以惊人的速度迅速填补了它。[1]

 

一、 背景和条件

 

    任何一门法学理论体系或法学流派的诞生和发展直至成熟,既不是凭空臆造出来的,也不是一蹴而就的。法律经济学的产生、发展直至成熟,同样有其内在历史背景和科学条件。这些历史背景和科学条件归纳起来主要在于以下几方面:

    第一,从经济学角度看,30年代的全球经济危机打破了市场经济自动均衡的神话,经济自由主义一统天下的格局成为故事,代之而起的是政府干预主张的兴起和延伸。经济学家凯恩斯以其划时代的《通论》彻底摒弃了新古典传统,他从总就业、总需求、总产出等宏观总量角度,树立了实现充分就业和经济发展的总体目标。他认为不加干预的市场经济运行必然产生有效需求不足,不可能达到充分就业均衡,因此,必须加强国家宏观经济的调节干预职能,改变传统的国家只充当经济发展“守夜人”的消极做法,而是对社会经济中的充分就业、物价稳定、长期经济增长、国际收支平衡、国民收入均等化、资源最优配置等领域积极参与和有效管理。罗斯福总统正是运用该理论,制定了一揽子宏观调控法案,推行“新政”,最终使美国经济重新走上健康轨道。二次世界大战以后,基于摆脱经济危机、促进经济增长、实现民族国家现代化等不同的战略要求,世界各国纷纷运用立法、司法、财政和货币政策等规制和调节经济生活,国家和法律越来越多地直接参与资源与产品分配,从而揭开了市场机制和政府干预有机结合的混合经济体制时代的序幕。

    第二,在经济领域中给自由放任的竞争性市场之舟中添加国家干预之舵的的历史条件下,法学界也一改传统上把法当作封闭式规范体系的法律机能观,将眼光更多地投向复杂的多样的社会现实。继美国法学家霍姆斯提出“法律的生命不在逻辑,而在经验”的著名论断,进而证明“世界上并不存在概念实体;一个概念的意义不在于其定义、形式以及它与其他概念的关系,而在于它在真实世界中引起的后果”之后,[2]以弗兰克和卢埃林等法学家为首发起了法律现实主义运动 (Legal Realism Movement),在法学研究中逐步运用经济理论和方法,以揭示法律制度和经济体制相互运行之间的制约关系和影响。他们不仅考虑法的“正义性”、“公平性”,更优先地考虑法的“效益性”。换言之,不仅要使法学理论更具现实可操作性,而且要将每一个法律问题置于成本-效益模型中加以解释。从而通过对法学方法论的重新构造为深化对法现象的认识提供了可能,最终找到了法学与经济学相互作用的最佳结合点。

    第三,本世纪50年代以来,西方社会包括美国关于经济效益和社会福利两种经济政策的争论,也是促进法律的经济分析学派形成的重要因素。此间,美国历届政府在制定和实施国内政策方面,都陷入了是推行经济效益政策,还是推行社会福利政策的两难选择困境。一方面,为了缓和国内日益尖锐的社会基本矛盾和穷人与富人之间的冲突,改善社会状况,就不得不推行社会福利政策。而推行社会福利政策,就意味着向财团巨企索要资金,向富人征税,从而又导致公司企业扩大再生产的资金不足,投资萎缩,进而造成经济发展缓慢或停滞,同时,又激起富裕阶层的不满情绪。另一方面,要发展社会经济,提高经济效益,就必须削减社会福利方面的支出,减免税收,甚至要“劫贫济富”,以刺激社会扩大再生产,这又必然造成贫富之间的差距拉大,导致更为尖锐的冲突和社会动荡,同时引发新的社会矛盾。经济滞胀、“福利病”、增长缓慢等问题困扰着西方发达国家。因此,究竟应当选择什么政策,就需要论证。法律经济学及其实践运用正是适应这种需要而出现并发展起来的。[3]在美国,里根总统在1981年任命波斯纳、博克、温特三位具有经济学倾向的法学家为美国联邦上诉法院法官,并通过12291号总统令,要求所有新制定的政府规章都要符合成本-收益分析的标准。1985年,美国国会在公共选择理论影响下,通过了在1991年确保实现财政收支平衡的“格拉姆-拉德曼-霍林斯平衡预算法案”。[4]

    第四,近现代理性精神在科学研究上的表现,就是诸学科的日益精细化和封闭式研究。自罗马法以降的法学研究与其他学科的发展也基本上没有什么直接的联系,几乎是各行其道。本世纪以来,由于科学技术迅速的发展,人们日益感觉到,对于世界这个有机体,单靠每个学科的封闭式研究,是难以获得清晰和全面认识的,充其量只不过获得了关于世界某一个侧面和局部的并不充分的信息(甚至可能是错误信息)。于是,各个学科之间相互渗透,出现了许多新兴的横向科学。在法学领域是马克斯·韦伯和霍姆斯,在经济学领域是凡勃伦、康芒斯等人,他们以其学识和著述方面的杰出工作带动人们不断地开阔视野,越来越多地注重于法律和法学有关的政治、经济、社会等诸问题的研究,从而最终导致法律经济学的最终产生。[5]

 

二、法学理论发展及其局限

 

    在法律思想史上,不同历史阶段经济发展的状况、经济结构和生产关系的发展、变化,决定了这个阶段里的法学流派的发展方向、变革和消长。正如恩格斯所说:“经济在这里并不重新创造出任何东西,但是它决定着现有思想资料的改变的进一步发展的方向。”[6]尽管如此,由于前资本主义社会法律对统治者政权的仆从地位和认识的局限,西方法学家们传统上就比较忽视法律和经济之间的内在联系和相互作用。对此美国法学家博登海默尖锐地指出:“至少在法制生活中的某些重要时代,盛行着这样一种趋向,即把法律建成一门自给自足的科学,完全以它自己的基本原理为基础,不受政治学、伦理学和经济学等学科的外部影响”。[7]因此,很少有人甚至没有人试图系统地把经济学原理和方法引入法学研究领域,自觉地运用有关经济学的理论、方法来研究法律理论问题和具体法律问题。在他们看来,法律和法学所要研究和解决的根本问题是“公平”或“正义”,即描述或论证如何在社会成员中合情合理地分配权利和义务。而经济学所要解决的中心问题则是“经济效益”,即如何才能充分有效地利用有限资源,使其有效益地加以配置,从而促使社会财富总量最大化。故而,经济学是不适宜用来描述和分析法律现象的,成本理论、效益理论等对于说明和评价法律制度的意义不大。

    在从古至今的法律诸思潮中,就自然法学派而言,其观点主要认为法是规定应有行为的规范领域,而经济学则是描述客观现象的科学,二者互不相干。虽然要精确地说明什么是“自然法”是十分困难的,但人们却始终把自然法思想同如下思想紧密相连:自然法是与实在法,即任何国家或人类组织所制定的法相对的、具有最高效力的永恒的法(上帝的命令、宇宙精神、自然秩序、人的理性、正义或道德)。英国著名的法学家布莱克斯东指出:“这种与人类同时产生的并由上帝亲自支配的自然法,其效力当然高于任何其他法。它在整个地球上,在所有国家,在任何时候,都具有约束力。任何人类法如果同它相抵触,都是无效的,而人类法中那些被认为是有效的法律则是从这个原始法中直接或间接地汲取力量和全部权威的”。[8]在这种自然法思想中,不可能也无需运用经济学理论和方法来对法律现象进行阐释。

    规范一分析法学派则认为法是自我封闭、自我完善的效力层次不同的规范体系,是一般和抽象的体系。这些规范体系为人们提供了普遍的行为模式,足以解决各种纠纷。法官只要根据适当的逻辑推理就可以做出正确的判决,而无需求助于包括经济在内的法律以外的因素。法官就象是一个自动售货机,吞进去的是案件事实和法律原则、规则和一系列规范,最终吐出来的正确的判决。正如规范——分析法学派代表人物凯尔森所言:“纯粹法学之所以被称作‘纯粹的’法律理论,乃是因为它仅仅描述法律,试图把严格说来不是法律的任何东西从这种描述的对象中排除出去。它的目的是使法律科学免受外来因素的影响”。[9]因而在规范——分析法学派那里,也无经济学理论、方法渗透到法学研究领域的空间和可能。

    就社会法学派而言,虽然他们比较注重法的社会目标和效果,该学派代表人物——美国著名的法学家庞德一再强调,通过法律的社会控制的目的,就在于实现“在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果”。[10]他还在评述了从德国的韦伯、美国的霍姆斯一直到制度经济学家康芒斯以来的法学发展趋势时指出:“在以往的50年中,法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化,……把寻求最大限度地满足需要作为重点”。[11]然而,在社会法学派那里,“强调经济”的指向往往被面向复杂而多元的社会诸现象,如文化、宗教、意识形态、社会控制模式和社区功能等的研究所冲淡。他们从来也没有真正运用经济学的理论和方法对具体的法律问题进行研究,更无从谈起经济学和法学相渗透融合而开创法学研究新境界了。

    考虑法律的经济后果是理所当然的,不可避免的。然而,以往的法学未充分考虑到法律制度对社会所造成的后果,更谈不上运用有关经济学理论、方法来探讨和研究这种后果(包括经济后果)。不可否认,法律是处理纠纷的规范,法学为处理纠纷而解释法律规范时,自然也必然要衡量各种纠纷中所发生的利害关系。但是,以往的法学所考虑的这种后果,是应用法律规范判定权利和义务。这样从法律到法律,容易因过多考虑法律逻辑的严谨性而忽视了对事实本身、当事人利益得失以及双方分摊法律后果的关注,甚而也未虑及某种法律制度所规定的权利和义务体系以及在处理各种具体纠纷时又会给他人和社会产生何种影响。现实告诉人们,在处理有关纠纷如公害问题、产品责任问题时,仅仅考虑微观的具体法律结果是不够的,还必须考虑它会带来的二次或宏观的结果。而且,即使在对侵权或债务纠纷的处理中,不同的法律结果也有着不同的效率含义,如果允许双方当事人自由选择法律,他们就可以按照一般市场游戏规则通过谈判达致双方利益最大化(双赢结局)。以此为契机,法律经济学或者说法律的经济分析便应运而生。

 

三、经济学思想源流

 

     西方主流的经济学,即从亚当·斯密到密尔,再从马歇尔到凯恩斯以至战后的新古典综合派,虽然也提出了一些关于相关因素对经济的影响,但总体来说,他们更强调资本、技术、劳动力等因素在经济增长中的作用,而把法律和制度当成是“外生变量”。故而,把(法律和)制度补充为经济理论中与天赋要素、技术、偏好等并列的第四个柱石,考虑社会资源在不同制度下的配置效益,是二战以后的事情。先知般的经济学家熊彼特说:“所有研究成文法、习惯法、法律程序与技术的科学都与经济分析史有关。首先,因为大部分经济学家都曾是法学家,他们带着法律头脑来分析经济现象;其次,经济过程的法律框架以及彼此在成型过程中互相施加的影响对经济分析也有重大意义。”[12]法律经济学能在本世纪60年代建立起来。是与经济思想史中的诸多理论滋养分不开的:

    (一)功利主义理论

    功利主义理论由十八世纪英国的著名的法学家杰里米·边沁所创立。边沁从人的主观心理动机出发,认为影响人性的两个基本要素是“苦与乐”,他认为“趋利避害”、“避苦求乐”是人的自然本能,是人们对待利、害、苦、乐的共同态度,是人们行为的唯一动因。在边沁看来,快乐幸福就是功利,功利总的来讲就是人们向往幸福快乐的一种共同趋向。是判断一切行为和制度好坏优劣的最高和唯一标准,功利原则是人类伦理方面不证自明的最高原则。狭之作用于个人,广之作用于社团、社会、国家。追求“最大多数人的最大幸福”的功利原则应成为国家立法、司法和制定政策的出发点和归宿,国家和法律不应干涉私人经济活动,由此可以看出边沁已开始把法律和经济结合于一体进行研究了。

    经济学家密尔进一步发展了边沁的功利主义理论。他认为最广义的幸福是一种利益。它是物质与精神、求乐与避苦、眼前利益与长远利益、自己利益与他人利益等诸方面的统一。他说:“所谓功利必须是最广义的,必须是把人当作前进的存在而以其永久利益为根据。”[13]在密尔的功利主义理论中,更加强调行为的功利效果,他认为“最大幸福主义,主张行为的是与它增进幸福的倾向为比例;行为的非与它产生不幸福的货币为比例。”[14]由此,功利主义理论发展成为将财富最大化和非财富最大化、利己主义和利他主义以及法学研究与经济学研究紧密结合的复杂理论体系,为以后的法律经济分析奠定了基础。

     (二)制度经济学理论

     制度经济学(Institutional Economics)是十九世纪末二十世纪初在美国出现的一个经济学派。该学派成员大都遵循由其创始人创立的所谓“凡勃伦传统”,即:对古典经济学重市场轻制度的传统进行批判,建立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论;批评资本主义社会的弊病,主张从制度上改变资本主义的经济法律结构。其后一些著名的经济学家,如康芒斯、加尔布雷思和米切尔等,也都着重从法律制度发展的角度论述法律与经济发展的关系,并强调法律制度因素对经济生活的重要作用。早期制度经济学家对法律经济分析的一个共同特点,是在对古典经济理论进行批判的同时,推崇国家对经济活动的依法广泛干预,它反映了以凯恩斯主义为基础的国家干预经济理论与实践的时代特征。这一时代特征,表现在法律上,就是有关具有明显公法性质的社会经济立法的大量出现。所以在早期制度经济学派的理论中,法律尤其是经济类法律对经济的影响已不是个别的或局部的,而是全面、具体的影响。这种影响就如同经济活动所受自然禀赋与条件的影响一样。

    康芒斯特别强调法律和经济现象间不可分割的紧密联系,认为法律制度在社会经济生活中起最主要的作用,积极主张提高国家和法律对经济的干预程度和作用,他还把经济关系的本质归结为法律上所有权的“交易”。他说:“在每一件经济的交易里,总有一种利益的冲突,因为各个参加者总想尽可能地取多予少。然而每一个人只有依赖别人,才能生活或成功。因此,他们必须达成一种实际可行的协议,并且既然这种协议不是完全可能自愿地做到,总有某种形式的集体强制(法律的、同行业的和伦理的)来判断纠纷。”[15]这样,康芒斯通过对“交易”概念的提炼和深入分析,使法律与经济学二者具有了相互联系性。[16]此时的制度经济学与法律经济学的建立只有一步之遥了。

    (三)公共选择理论(Public Choice Analysis

    最初的“公共选择实际上就是经济理论在政治活动或政府选择领域中的应用和扩展。”[17]诺贝尔经济学奖得主布坎南教授及其合作者所从事的研究表明:法律的制定和实施过程就是“公共选择”的过程,把经济分析工具运用于政治、法律领域,考察政治、法律领域中的集体决策和其他非市场决策,可能得到意想不到的结论。

    公共选择理论认为,每一个参加公共选择的人都有其不同的动机和愿望,他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式参与政治法律活动,由此对法律的成本收益分析必须首先明确立法者、司法者、执法者和守法者的主体理性,进而研究法律公共品的供给和需求关系。执法者的态度一般都更倾向于捍卫被监督部门的利益,而不是捍卫严格意义上的公共利益。每个立法机构和行政执法机构所遵循的原则,往往是该部门领导人根据自己对公共利益的理解来决定的,而不是真正符合最大限度增加公共利益的目的。政府作为公共利益的保证人其作用是弥补市场经济的不足,消除个人之间、法人之间以及他们彼此之间相互产生的外部性,并使经济主体所作决策的社会效应比国家干预之前更高。而且,如果说市场不是一种完美无瑕的财富分配机制,那么,国家干预也并非解决一切问题的良方。相反,过多的国家干预指挥扰乱和破坏经济生活的内在自然秩序,带来一系列灾难性后果。只有当事实明显地证明市场解决手段确实比公共干涉解决手段代价更高时,才选择国家公力干预。

    公共选择理论及其分支宪法经济学和预算税收理论等自觉地对法律制度进行了经济分析,并成为法律经济学的直接理论渊源和有机组成部分。其他经济学理论如科斯、登姆塞茨等的产权经济学、威廉姆森的交易成本经济学、施蒂格勒的产业组织经济学、诺思的制度结构和变迁理论、奥尔森的国家与集体行为理论等对法律经济学的形成起到了推波助澜的作用。

    (四)福利经济学理论

    与制度经济学派同时产生的福利经济学是对法律经济学的产生和兴起具有更直接的影响。该学派认为那些追求功利的理性人是构成社会的真正基础。经济学的任务就是研究资源如何配置才是有效益的,以及怎样促进社会福利的最大化。意大利经济学家帕累托提出了“最优状态”(Pareto Optimality)概念来作为检验社会福利是否增殖的标准。他认为:如果生产和交换情形发生变化,所造成的收入分配使得有些人境况变好,而同时其他人的境况变坏,则不能判明整个社会福利是增殖的,也不能认为此时的资源配置是有效率的。只有在一定收入分配的条件下,生产和交换情形的改变使得有些人境况变好,而同时其他人并未因此而变得坏些,这时才能说社会福利增加了,资源的配置也是有效率的。

    作为对“帕累托最优”状态之理想性和局限性的改进,英国学者卡尔多和希克斯又进一步提出了关于社会福利增殖的假想补偿原则(也称“卡尔多——希克斯标准”)。他们认为,如果在一定收入分配条件A下,境况改善者(受益者)在补偿了境况变糟者(受损者)之后,仍然比其在一定收入分配条件B下好,那么,对社会来说,条件A就比条件B好。在A条件下,社会福利便实现了增殖,此时的资源配置也是有效率的。换言之,如果资源配置的任何改变使一些人的福利增加而同时使另外一些人的福利减少,那么只要增加的福利超过减少的福利,就可以认为这种改变使社会福利总体实现了增殖,因而这种改变也是有效率的。(注:中国改革开放成败与否的评判亦可作如是观)

    福利经济学者庇古在研究外部性(指一种经济力量对于另一种经济力量的“非市场性”附带影响,其中好的作用称为外部经济,坏的作用称为外部不经济)问题时,发现了一个人的福利多寡总是受其他人行为的影响,一个人福利的变动也往往影响到别人的福利状况这种效用[18]的相互依赖性原理。为此,他提出借助于国家政策、赋税、补贴、收入再分配、财产权的确认和转让,也即国家的直接干预和法律介入等方法,使产生外部不经济的个人(或企业)的边际成本等于边际收益,从而把外部不经济限制在最低的限度,同时又不影响该个人(或企业)最优状态的获得,实现社会福利增殖的最大化和资源配置的最优效率。

    正是在这一点上,经济学和法学融合了。经济学家在分析和解决外部经济(或不经济)问题时,把注意力转移到法律规则这个过去被经济学忽视的因素上,并改变了以往只把法律规定作为既定不变的外在因素而不予考虑的思维定式;法学家则通过对法律配置资源和强制干预功能的剖析,发觉法律手段的灵活运用是解决外部经济(或不经济)问题的有效途径。两大学科的这一契合最终以科斯教授对庇古外部性理论的创造性拓展(《社会成本问题》)的形式而宣告完成。其后,波斯纳作为法律经济学的集大成者,他把“大多数或者是由法律制度调整的或者发生在法律制度之内的活动”都当作是“经济学分析者磨坊里的谷物”,[19]对许许多多的法律部门进行了开拓性的全景式研究,从而显示出这一学术思潮的强大生命力。



* 冯玉军,中国人民大学法学院副教授,法学博士。

[1] 〔美〕罗伯特·考特,托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联1994年版,第11页。

[2] 〔美〕波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第25页。

[3] 吕世伦:《西方法律思潮源流论》,中国人民公安大学出版社1993年版,第353354页。

[4] 〔美〕波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,“中文版译者序言”

[5] 例如,霍姆斯曾郑重地建议法律家们研究经济学,因为在经济学中,“我们将学会这一点,即如果(我们想得到)任何东西我们都必须放弃其他什么东西,而且我们学会将我们获得的利益和我们失去的其他利益对比,并了解我们的选择有什么后果”。O. W. Holmes, "The Path of the Law"10 Harvard Law Review p.474. 转引自波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第307页。

[6] 《马克思思格斯书简》,第20页。

[7] 〔美〕博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1988年版,第233页。

[8] 转引自《法学译丛》,1985年第3期,第1页。

[9] 〔奥〕凯尔森:《纯粹法学》,1967年第2版,第1页。

[10] 〔美〕庞德:《通过法律的社会控制》,商务印书馆1984年版,第71页。

[11] 〔美〕庞德:《通过法律的社会控制》,商务印书馆1984年版,第65页。

[12] 〔美〕熊彼特:《经济分析史》(第1卷),朱泱等译,商务印书馆1991年版,第48页。

[13] 〔英〕密尔:《论自由》,商务印书馆1986年版,第11页。

[14] 〔英〕密尔:《功用主义》,商务印书馆1957年版,第7页。

[15] 〔美〕康芒斯:《制度经济学》,商务印书馆1981年版,第144页。

[16] 康芒斯提出了自愿交易、限制(配额)交易和强制交易三种交易概念,从而揭示了不同的交易形式对人们之间权利义务置换的意义。

[17] Buchanan. J. M.: "From Private Preference to Public Philosophy: Notes on the Development of Public Choice", in The Economics of Politics, Institute of Economic Affairs, London,1978,p.3.

[18] 效用(Utility),西方经济学术语。是指商品、劳务满足人的欲望或需要的能力,或者说,消费者消费商品或劳务所感到的满足。它是构成个人经济福利的基础。

[19] 〔美〕波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第445页。


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