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法经济学范式研究及其理论阐释
文/冯玉军

      方兴未艾的“法经济学”(Law and Economics)[1]研究充分体现了经济全球化的时代条件下,经济与法律两种现象互动共生、高度统一的新趋势。它不仅在法学理论中被热烈讨论,而且扩展至经济法、民商法、行政法、环境法、刑法甚至宪法等部门法领域,甚至在有关司法裁判理由书中也得到广泛应用。经过40年的实践检验和学者们的努力,一场国际性的“法经济学运动”,现在已扩展至全球不同类型的国家和领域,从发达国家到发展中国家,从国内立法司法的成本效益分析到国际反垄断法、国际经济金融规制体系的创新,法经济学所到之处,都引起相应研究领域学术和知识的重大革新,给法学理论和部门法研究的新进展带来深刻启示,并展现出对法治实践课题的独特分析思路及其广阔应用前景。

       站在21世纪初叶的新起点,回顾“法经济学”自上个世纪60年代产生至今的学科发展,可以发现,法经济学经历了一个从一种法学研究方法的创新,到一系列法律的经济分析原理和观点为世人认同和重视,再到法经济学在全部法律领域中推广应用进而成为法学研究之主流话语的过程。在某种意义上,法经济学实际上掀起了一场法学研究范式的持久性革命。在这场“革命”中,传统的法律概念、法律规范、法律原则和法律关系乃至于全部法学理论都面临或正在被重新阐释;旧的法律体系的整体构架和法律部门的划分标准面临挑战,法律的制定、实施过程也被赋予经济性解释,提出了制度优化和效率性改进的方案。法律制度由此不仅在事实上,而且在“学术理解”上成为社会资源配置的核心。

一、范式理论与法经济学范式的确立

范式的概念和理论是美国著名科学哲学家托马斯·库恩提出并系统加以阐述的。库恩指出:“‘范式’一词无论实际上还是逻辑上,都很接近于‘科学共同体’这个词。一个范式是、也仅仅是一个科学共同体成员所共有的东西。反过来说,也正由于他们掌握了共有的范式才组成了这个科学共同体,尽管这些成员在其他方面并无任何共同之处。”[2]其理论内涵在于如下几个方面:

其一,对于一个新兴学科而言,范式的基本意义乃在于标明学术规范,形成问题意识,确定研究范围,提供论证进路:1)范式在内容上包括一系列学科概念、原则体系、逻辑前提、推理形式、语言表述、讨论程序以及注释和引证规范等等,且又须是较长一段时期经过历史的淘汰和试错机制而形成确定有序的学术规范,具有常规化和格式化的特征,并以此区别于其他科学形式。2)范式作为发现问题、解释和解决问题的手段,对于问题的提出意义重大。如果没有范式,可能就不会这样提出问题,或者干脆就不提出问题。就学科研究而言,关于问题意义之理解的不同,在很大程度上乃是所采用“范式”不同的缘故。3)一定的范式,总是要确定其研究客体的范围界限和本质属性。即只对容纳于范式之中的研究对象感兴趣,而拒绝对范式之外(并非不存在)的东西予以说明。大家在限定的范围内和共同认可的概念基础上讨论问题,便于取得最大共识,实现智识上的进步。4)任何学科范式都总是与某种独特的思维模式、推理方式、论证进路相关联。应用新的研究范式论证有关问题,不仅在形式上明显有别于旧范式,而且在事实上也可能针对新情况,面对新问题,提出新结论。

其二,范式具有突出的理想性和普适性。任何科学理论,就其本质而言,都和地图一样,是一种信息节约的工具。其理论模型越简单,越能舍弃一些无关紧要的条件,理论就越易于节约信息;理论越“普适”,其解释范围就越大。申言之,“范式”是人们面对千变万化的现象世界,为着理解和对象化的便利而确定的“理想类型”,具有高度抽象和简洁的特性。它通过突出地表达诸多观点中的一个或几个,将许多弥漫着的、无联系的,间或存在的个别现象综合起来,然后将它们整理到一个完整的分析结构之中。它让对象在观察者的认知中定位,再通过对相关对象在认识中的比较,获得解释的条件。它不是“假设”,但它为“假设”的构造提供指导:它不是对现象的描述,但它旨在为这种描述提供明确的表达手段。[3]显而易见,正是这种从相关对象的某些重要特征中提取出来的多元化的理想类型构成了“学科研究范式”的基础。

其三,范式具有鲜明的批判性和反思性。纵观人类思想史的发展,没有理论的批判就没有理论的进步。与人类认识运动的规律相适应,科学进步的意义就在于研究范式的创新和转换。科学理论的变革通过范式替代而实现,科学研究批判性的实质是新范式代替旧范式。它是对前一种理论研究进路的革命性批判与拓展,也是对“科学共同体”重新概念化的过程。[4]从而体现出知识的积累、继承和创新。

其四,范式具有较强的集合性、群体性和累积性。范式研究是群体互动合作的活动,一个成型的学科研究范式会把一批研究者都吸引过来,从而使得科学研究不再是孤立、私人和单干的活动。对于整个科学共同体来说,在一个明确学术传统和范式范围内进行研究,比那种没有这种收敛标准的研究更能产生打破传统的新事物,更能汲取“规模效益”。科学的群体化和科学共同体的形成构筑了学术合力,消解了科学研究中的私人化色彩,增强了对话交流的共同语境,从而使科学研究的人力资源得以最有效的组合和配置,并世世代代积累下来。

总而言之,这样的“范式”,既是一种信念和形而上学的思辨,即哲学范式或元范式;又是一种科学习惯、学术传统和具体的科学成就,即社会学意义上的范式;更是一套学科整合的工具箱、解决疑难的方法论,以及用以概括和类比的图象集。[5]这样一来,库恩就在应用模型和形而上学之间建立起一种新的相互关系, 解决了从一般哲学理论转向实际科学理论的途径问题,它不仅使常规科学解疑难的活动得以完成,而且成为开启某种新学科的契机和手段。用经典的马克思主义理论来理解,所谓“范式”,实际上就是研究立场、观点和方法的综合体,其内容表现为对科学研究中各种信念、认知成果、研究方法的整合与升华,是一种理论模型、框架,一种思维方式和理解现实的思想体系,以及科学共同体的共识。

从法经济学的研究角度和学科定位来看,范式转换发生在“以效率为中心的价值观”确立之时。法经济学选取法律与经济二者间的互动关系(借助于理性人假设和交易成本理论)作为突破口,将法律作为经济生产的内生变量,发现和解释深藏于法律条文和司法判决之中的经济逻辑,从而使波斯纳等法经济学家很轻易地就“将经济学的理论和经验方法全面运用于法律制度分析”,[6]并且在司法实践中不断得到强化(如它越来越多地体现在各级法院的判决理由书中),从而展示了学科交叉和比较研究在分析社会问题方面的基本价值。

从研究方式看,主流的法经济学(以波斯纳为代表的芝加哥学派)采用实证统计方法,而以“成本—收益”分析方法和案例研究,以及经验性的定量研究等为其基本分析工具。法经济学方法论的这个特点,甚至也得到了非主流学者的基本认同。马劳伊就此指出:“法律的经济分析通过对法律规则(Doctrine)进行成本和收益分析及经济效率分析,使我们可以就法律实施的结果得出结论,并对特定的法律安排的社会价值作出评价”。[7]

从研究范围看,法经济学最初对法律的研究基本上只局限在反托拉斯法和政府对经济实行公开管制的领域,而学科发展至今日,早就突破了这一原初想法,法经济学广泛地应用和渗透在各种法学研究和法律运作过程之中,已然成为当前国际法律共同体的共识。即转向以“普通法的中心内容——财产、合同和侵权”为其研究重点的整个法律领域[8],包括民事、刑事和行政程序;惩罚理论及其实践、立法和管制的理论及其实践;法律的实施和司法管理实践;以及宪法、海事法、法理学等各个方面;甚至在比较法和全球化下的法律运作方面,法经济学也有着越来越广阔的适用范围。

从研究目的看,主流法经济学以“个人理性”及“资源稀缺性”为认识论基础,以实现经济意义上的“效率”和“均衡”作为核心衡量标准,将传统法律主张的各个部分“翻译”或转换成经济学语言,其目的在于寻求解决法律问题的“科学”答案,优化法律资源配置,促进法制建设。与之不同,马劳伊提出:“法经济学不是传统法学所讲的寻求法和社会问题的‘科学’或正确的答案,而是一个包容各种不同的意识形态之间互相竞争的理论体系,通过对比评价和选择意识形成界定法和经济学的对话过程,从而导致法的结构和内容方面的真正的主观性的变化。”[9]在他眼里,法经济学作为一种社会(共同体)的经济意识形态,其范式框架可以将多种法学的目的定义涵盖其中(包括法学是为了寻求真理,法学是一个独立的和自发的科学,法学完全是不确定和联系的权力的政治学,等等),但其实质始终是关于权力与资源分配的对话。[10]

综上所述,法经济学和传统的法学研究在处理的材料和所面对的问题大体一致,但由于立场、方法乃至视角相互歧异的缘故,法经济学范式关注的不仅是作为社会资源配置系统的法律制度,而且是法律背后的经济逻辑以及人们的法律生活本身。它不但引入了新的立场、观点和方法,而且提出了新的主题;并在引入一种新的分析方法的同时,还确定了一个新的对象。换言之,如果把法律理解为有关社会生活的各种规则和社会结构,那么,法经济学不仅以局外人和旁观者(本人并不接受规则的约束或承受规范后果)的立场获得有关法律的“客观、中立”的外在观点,而且作为接受这些规则并以此作为其行动指南的一个群体成员的立场获得有关法律运作成本和收益的内在观点。[11]由此确立的法经济学范式,实质上就是在一种社会复杂交往实践基础之上的法学研究范式,具有开放性、经验性和反思性的特点。而就其指称意义而言,它既非单一的经济学方法,也非单一的法学方法,不仅是一种新颖独特的方法模式,而还是一种价值、一种价值模式,一种重新发现能够给人类存在赋予意义的合理的精神基础。

这种以方法论的创新为基础的面向新时代的法学范式,从总体上看,主要体现为它是宏观与微观、静态与动态、规范分析与实证分析、内在视角与外在视角的有机统一体。其具有如下四个学科特征:

1、交叉性。当今的学科发展日益呈现出既高度综合又高度分化的趋势,各种交叉学科、边缘学科和横断性学科层出不穷,跨学科研究已成为一种趋势。就法学体系中的理论法学而言,一般地说,包括“法律的学说”(theory of law)和“有关法律的学说”(theory about law)两大类。前者包括法理学(奥斯汀创立的专门法律理论)和某种意义上的法哲学(有关法的一般理论),后者则广泛地涉及法学和多种学科门类的交叉渗透,诸如法社会学、法解释学、法文化学、法经济学、法美学、法文学(中间都可加“和”字),以及法律控制论、行为法学、信息法学、结构-功能法学、比较法学等等。这其中,占据主流地位,对社会法律现象和法治实践最具解释力和科学性的是法经济学。

2、综合性。众所周知,法经济学并不拒斥传统的法学理论和法律规范,相反,原来的法律概念、法律原则、法律关系、法律规范以及立法活动、司法解纷程序等,透过法经济学的视角和方法,获得了新的意义,提供了全新的解释和结果预测。更重要的是,借助于法经济学的研究框架,我们还可以打破私法与公法、实体法和程序法、试行法与正式法、强行法与任意法之间的壁垒,对各个部门法,诸如刑法、合同法、侵权法、公司法、环境法甚至宪法和行政法进行综合或居间水平的系统考察,提供了关于部门法的一体化的规范分析及其价值基础、伦理基础、社会基础及其发展规律的理论反思,构成把法理学与各部门法联结起来的中间学科。[12]它在法学体系中的地位,就好比系统科学在总体科学体系中的地位一样,不同于部门法学,而是综合性的横断学科。

3、科学性。在某种意义上说,追求研究的科学性是法经济学的生命线。长期以来,忽视对现实法律问题的实证分析和定量研究已经成为法学研究中的一个严重问题。当一种理论的假说和逻辑推论定性无法以实验手段来证明,其结果也无法用统计学数据和定量经验分析方法加以推断时,就会造成理论的归谬和知识体系(解释力)的平庸。经济学是社会科学中最具有“科学”属性的,它包容了各式各样的函数关系式、数理模型、回归分析、线性研究、博弈论等,强调前提假设(或约束条件)的设定和可操作性研究。受其影响,法经济学研究成为推动法学研究走向实践,使之具有可控性、可重复性和模拟检验之科学性的桥梁。

4、实践性。法经济学不是单纯从纸面上的概念到概念、逻辑到逻辑,而是兼顾法律运作中的经济成本效益,兼顾法治过程的供求均衡,兼顾法律制度的优化创新的对策式研究。法经济学将研究的“实然性”和“应然性”结合起来,既分析现象世界的实际状况,深入研究法律规范、法律条文以及某一个司法个案的成本效益问题,也对部门法的划分、法律原则的实际应用提出独特的看法,并借助“最低成本标准”等均衡性目标,对法律改革的得失进行评价。

二、法经济学范式基础

作为一种全新的法学理解系统和理论框架,法经济学范式包含着一整套基本假设、基本范畴、基本定理和基本方法,进而从宏观、中观和微观三个层次上提供了一般的理论研究模型和解决问题的框架,内容十分丰富。对法经济学的范式基础概述如下:

(一)法经济学基本假设

从牛顿经典力学体系创立以来,理论的内部逻辑推导(一系列假说及其结论)与经验事实一致便成为学科发展之科学性的基本要求。大千世界纷繁复杂,为着学术研究和对象化的便利,学者们在研究问题时有必要对现象世界进行高度抽象和类型化处理,有必要对不完全了解的事情做出假设,抽象掉不重要的变量,从而将注意力集中于可以把握的关键性变量上。只有确定贯穿于全部研究工作中的便于演绎推理的逻辑前提,创设共同认可的交流平台和理论前提,坚持前后一贯的基本假设,这样的研究才能更深入和拓展,各种研究成果也才便于累加成一个体系,从而形成对现象世界科学有价值的解释。理论研究的任何问题(或现象范围),只能是一定假设条件下的问题。因此,理论研究的抽象程度及其合理性在很大程度上就取决于假设条件的正确确立。

1、理性行为假设

法经济学研究中“理性行为”假设的核心内涵是:假定人们对法律是熟知的,对自己在一种法律关系中享有的权利和应承担的义务是清楚的,会通盘考虑适用法律行为所引致的法律后果,并做出恰当的有利于实现自己利益的行为选择。将经济学应用于法律分析,首先遇到的问题就是要考虑法律规则下的行为人是否与经济行为人具有相同的行为方式。如果二者不具有共同性,经济学就不能应用于法律分析。法经济学是通过这样一个类比来使法律规则下的行为人具有与经济行为人一样的行为方式的,即将法律规则体系类比为市场价格体系。由此法律规则下行为人的行为反应就类似于市场中参与者的反应,都是根据既定的“价格体系”进行成本收益分析。法律规则和市场价格都构成了行为人所不能左右影响选择产出的约束条件,系统的法律规则体系构成了不同行为的“隐性价格体系”,因此可以确信法律规则约束下的行为选择和市场价格下的行为选择具有相同的机制。

在法律生活中,人们“为权利而斗争”,并不是为了追求真善美,而是为了各自的利益。他们在法律运行的各个环节中都自觉不自觉地进行着成本收益的核算。法律收益越大,人们就越有动力清晰界定各自享有的权利,他们总是积极争取享受更多的权利并力图摆脱法律义务。与此同时,由于法治条件下不同类型法律规范的供求状况是有差异的,主体的法定权利和义务在不同地区、行业、组织、时段中会有不同的安排和配置,这使得法律主体面对的隐含法律成本和收益便很不一样,进而导致其对待法律的态度各不相同。日常生活中人们对法律的遵守、规避或者抵制,从根本上说,就是取决于他们对法律权利义务及其蕴含利益的评价,取决于这种法定利益与其自身利益诉求之间差距的大小。循规守法者往往确信他们守法所带来的收益会远远大于成本,违法必然得不偿失;选择规避法律或打法律“擦边球”者,则是在守法成本较高又不能公然违背的情况下,自觉寻找法律变通办法,以使自身利益尽可能不受损失的实用策略。对许多经济犯罪现象进行经济学分析,我们发现,理性的犯罪分子也常常对其犯罪收益(暴利)与购买犯罪的价格(刑罚)进行得失比较,只有在犯罪收益大于成本时,他才会选择犯罪。也即犯罪的时间机会成本等于犯罪人在实施犯罪时放弃从事合法活动的机会和从事合法活动应得的合法收益。任何投资都有一定的风险性,而犯罪这种投资的风险性更大。因为如果犯罪败露,犯罪人遭到逮捕、定罪、判刑,其犯罪投资便无法收回,因而,犯罪也是具有资本投入的活动,而且是一种冒险的资本投入活动。对于收益(利润)在决定当事人选择守法或者违法、犯罪或者接受刑罚处罚之间的杠杆作用,19世纪中叶英国评论家登宁曾精辟地分析道:“一旦有适当的利润,资本就胆大起来。如果有10%的利润,它就保证到处被使用;有20%的利润,它就活跃起来;有50%的利润,它就铤而走险;为了100%的利润,它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险。”[13]

总之,从规范意义上讲,一切法律活动都要以资源的有效配置和利用为目的,立法、执法和守法的真正根据是以法律修辞掩盖着而不是阐明了的经济理由,市场经济规律天然地、内在地决定着法律逻辑,寻求法律的经济依归是法经济学的基本任务。

2、效用(目标)最大化假设

经济学中的新古典传统以个人主义和功利主义为其哲学基础,把人解释成利己主义的、追求自身利益最大化的经济人,在货币经济条件下就是追求个人“财富”的最大化。这种观念认为主体行动的惟一目标就是使行为人的物质财富(货币财富)最大化。这样虽然便于对人际间行为效果的比较,但同时也限定了理论的使用范围。因为在许多情况下,人类行为远比传统经济理论中的财富最大化的行为假定更为复杂,他们经常把社会地位、个人荣誉、个人精神感受等也纳入到目标函数集中去[14],各种非财富最大化动机(如集体行为偏好、利他主义、自愿负担、政治和宗教意识形态等)也常常影响着人们的行为。

人类对财富最大化与非财富最大化的双重追求表明,制度或法律作为一个重要变量影响着人们为其偏好所支付的成本,决定了人们在法律制度的约束下的行为选择。事实上,人在传统的中国式解纷模式里,一个人在其权利受损或遭受冤屈后,最有可能做的行为,既不是莽撞地报复责任人(私力救济),也不大会直接诉至官府,而是先看双方私下能否协商解决,私了不行再委托某个权威人物予以仲裁,司法救济手段只有在纠纷久拖不决的最后时刻才会被考虑到。这种不愿或不主动选择诉讼的观念至今仍有遗留。有调查显示:尽管中国农民普遍认为通过诉讼解决纠纷获得的结果最为公正,但考虑到较高的审判执行成本,90%的人最终还是倾向于公正性不尽人意但却成本低廉的干部解决和私了方式。[15]

3、稳定偏好与需求偏好的多样性假设

美国法经济学家孙斯坦认为,“隐藏于行为选择背后的不是单个的东西,而是多个东西——志向、趣味、物理状态、对现存角色和规范的反应、价值、判断、感情、动力、信仰、奇思怪想,等等——毫无规则的集合,这些力量的相互作用将根据特定的情境产生特定的后果。因此,我们或许可以说偏好是由社会情境构成的,而不是由社会情境引出的。换言之,偏好在很大程度上乃是情境的一项功能,也是占主导地位的规范的一项功能。”[16]其意思是说,世界运动有其客观的规律,文明社会的成员都遵循一些并非有意构建的行为模式,从而在他们的行动中表现出了某种常规性(regularity)。这种行动的常规性并不是命令或强制的结果,甚至常常也不是有意识地遵循法律的结果。这种遵循和坚持,实际上就是对牢固确立的习惯传统和稳定的秩序本身的稳定偏好。占统治地位的法律意识常常是无形的、潜在的,深深植根与人们的风俗习惯之中。哈耶克就此指出,“对这类惯例的普遍遵守,乃是我们生活于其间的世界得以有序的必要条件,也是我们在这个世界上得以生存的必要条件,尽管我们并不知道这些惯例的重要性,甚或对这些惯例的存在亦可能不具有很明确的意识。”[17] 这种对秩序和传统的确定依赖和偏好,基于不同区域、民族的社会历史文化发展路径的多样性,主要表现为村规民约、风俗习惯、舆论评价、伦理道德、宗教教法等多种形式,并俨然成为法律活动得以发生和展开的“秩序”前提。

需要指出的是,如果国家制定的法律不符合人们对“秩序”的稳定偏好,人们仍会“不由自主”地遵循旧的习惯,变相地抵制现行法律,只到现行法律做出某种让步或者变通的规定为止。例如,土耳其共和国为实现现代化,于1926年几乎原封不动地移植了《瑞士民法典》,而不惜以彻底牺牲传统的伊斯兰习惯法为代价。但是,当国家颁布的现代民法典进入民事婚姻领域时,土耳其的农民和小市民仍普遍地适用旧制,以致依成文法是非婚生,而根据民众的传统观念却为婚生的孩子的数目不断扩大,因而不得不借助特别法使这些孩子获得合法地位。这既反映了文化传统对成文的民商事法律的影响,又表现了人们原有的稳定偏好对法律的制约作用。

4、有限理性假设

法经济学的有限理性假设来自于:(1)现实生活是复杂的;(2)事务本身是发展的,因而其属性和状态是不稳定的和不可确知的;(3)人的头脑也是一种稀缺资源,人自身生理和心理的限制,要穷尽所有的行为可能并预见所有行为后果,实际上是办不到的;(4)搜集信息、处理及计算、行为本身的执行都是有成本的。由此,有限理性不仅反映出客观现实(事务和环境是不确定和复杂多变的),而且也反映了人的经济特性(个人会本着成本节约和合理使用的原则去搜集和处理相关信息)。正是因为有限理性,所以人们才需要集团、制度与组织,需要分工与协作,需要法律与契约,以对付个人在复杂性和不确定性面前的理性不足。

人们的理性认识有限,也注定了人定的相关法律规则也不完美,是有限的。人们在法律决策过程中寻求的并非“最大”和“最优”标准,而是“满意”解。在法律运作实务中,往往通过以下方法弥补法律主体有限理性的缺陷:(1)援引最相类似条款,类推适用于特殊的法律事实,从而使法律获得一种自我调适的功能。(2)预留“法律空白”有待事实发生后加以填补。(3)法律效力不完全,出现瑕疵(如重大误解、显失公平、不当影响、欺诈、胁迫等),而赋予一方当事人撤销权的方法。(4)设置灵活机动的法律原则,允许当事人依据具体情况进行法律行为的方法。(5)采用恰当的法律行为的解释方法,努力探求真实意思。

5、机会主义假设

按照威廉姆森(Williamson. O. E)的定义,机会主义假设是指人们追求自身利益的动机是强烈而复杂的,往往借助于不正当手段随机应变,投机取巧以谋取个人利益的行为倾向。[18]法律主体行为的机会主义倾向突出表现为“法律规避”。法律规避是世界各国普遍存在的现象,几乎令各国的统治者对其颁布的法律有效性问题感到怀疑。从规避的主体上看,各阶层、各团体,甚至包括制定法律的统治者在内都极力逃避法律责任或绕过法律栅栏追求个人、集团的某种利益。显然,以法律意识淡薄、道德素质差、文化水平低等因素来解释法律规避的普遍性是难以令人信服的。法律规避背后必然有只“看不见的手”在默默地、强有力地驱使法律框架内的人们选择规避,这只“手”如同市场的价格机制引导厂商如何追求自身利益最大化一样引导人们规避法律。换言之,如果法律的供给和需求失衡或由于法律秩序自身的原因无法满足法律主体的需求,或者其守法收益低于规避法律收益,法律主体就会产生规避法律的动机。因为此时他们选择规避法律才是理性的,选择守法则是非理性的。从这个意义上说,机会主义假设实际上是对前述追求理性行为假设和有限理性假设的补充。在不同的社会中,人们的行为表现可能有所不同,并非是他们的理性不同,而更可能是因为他们所面临的法律环境和自然条件以及由此造成的可选择方案不同。对此,我们更应该发现并改变导致人们行为异化的法律制度,而不是简单地发布禁令或严惩。

6、法律稀缺性假设

资源供给的有限性与人类需求的无限性,决定了资源稀缺性在人类面前是一个常态。这样的资源的稀缺性除了人自身资源(体力、智力和心理的承受能力等)和物质资源的稀缺性之外,还包括非物质资源,如信息、制度和法律等的稀缺性。

在法律世界里,权利是稀缺的,特别是那些排他性权利(如人身权、物权、知识产权等)尤为稀缺,因此人们争“权”夺“利”。法律本身也是一种资源,一种稀缺的资源。只不过其稀缺性质并非像自然资源一样源于“匮乏”,而是源于法律规范供给的有关约束条件。也就是说,尽管从表面上政府可以按照自己的需要任意创设法律法规,制度创新并不困难,经验借鉴和法律移植也很容易,但是法律制定并实施的条件和成本却限制了政府的选择空间,甚至扭曲了政府的理性行为。以致于现存的法律制度不仅难以达到最优水平,在一定条件下还会发生相反的运作,出现了成本高昂、效果很差的“法律失效”现象。此外,受到法律的需求压力、法律创新成本相对高昂以及法律的资产专用性(asset specificity)[19]等因素的制约,法律、特别是形成有效供给的法律(即良法),必然存在稀缺性。换言之,法律在使有限资源满足人们的需要时,发挥着巨大作用;而良法资源的稀缺,又激发人们进行法律改革或制度创新。

7、不完全信息假设

按照信息经济学的理论,基于人的有限理性和事物的属性或状态的复杂性与多变性,人们才有必要设计出各种社会规范(包括法律)来尽可能减轻不确定性的负面影响,并降低对风险的成本支付。[20]

在各种信息场合:1)完全信息是一种静态的理想世界,它假定人们拥有关于某种环境状态的全部知识及其行为后果的完全信息,信息在大众之间不受阻滞而广泛、及时地传播,每个人都能同时接收到相同信息并做出最优的决策。正如哈耶克所说,假如我们具有一切有关信息,假如我们能从已知的偏好体系出发,假如我们掌握现有方式的全部知识,所剩下的就是一个逻辑问题了。[21]2)不完全信息条件下,人们并不拥有完全信息,且信息的传播和接收都需花费代价,行动后果的不确定性、技术条件的局限性和组织结构的不完善性,对于任何决策者来说,都意味着非常高的成本。3)非对称信息条件下,社会关系各方当事人存在信息拥有量的差别,或者由于专业化使个人在其自身的专业领域比其他专业领域的个人了解更多的专业知识,从而决定各方处于信息优势者和信息劣势者的不同地位。[22] 非对称信息的产生使具有信息优势的市场参加者很自然地取得了比那些信息劣势的市场参加者更为有利的地位。而当市场活动中非对称信息情况发生时,如下两种结果就不可避免了,一种是信息劣势者不得不使自己面临行为及其后果的“不利选择”;另一种是信息优势者容易作出侵权或垄断等“败德行为”。

纵观上述法经济学的理论假定及其法律后果,可以认识到:法律制度作为影响和制约人类行为的内生变量,其原则规范对人们的行为产生主动调适作用,人们并非完全对抗法律,也不会盲目服从,而是循着法律规范所引起的个人利益得失的信号来决定自己的行为。人们在社会生活中不断产生和变换着对法律的需求,如通过购买(或服从)宪法而得到公共秩序的庇护,通过购买刑法以享受基本生存与生活的安全,通过购买民商法和经济法实现对社会资源的占有和使用效益,而这些法律需求的范围、样式和水平,又总是受到个人心理因素、社会经济条件和法律供给水平的影响,良好的法治关系便建立在优化的法律供给和大众法律需求的边际之上。联系到法律改革,就应该通过检验和优化法律规范,矫正权利资源的不合理配置,引导人们的自利倾向朝既“利己”又“不损人”发展,使外部效应“内部化”, 大大降低社会成本,最终达到“利人利己”的最佳境界。

(二)法经济学基本范畴

作为人类社会生活中不可分割的组成部分,交易成本在法律制度安排、解纷程序和人们的实际法律行为中起着重要作用,是解释法律制度的内在逻辑和演变过程的基本范畴。[23]本文所指就是在一个缺乏法律调整的(权利)混沌社会中,每个社会主体彼此间交易或发生关系(形成“私”的或“公”的法律关系)时可能支付的一系列成本变量。包括:(1)产权保护成本;(2)公害和外在成本;(3)信息发现成本;(4)谈判成本;(5)协议执行成本;等等。如述种种成本变量,形成包含一组成本的交易成本群(Transaction costs),这和法律权利群(Rights)概念很类似,都是包含多种具体二级概念的复数形态的概念。实际上,权利群(被认为是正当的权力)和交易成本群(社会往来和经济交易的必要耗费)之关系,就如同法律与经济的关系一样,具有内在的对应关系。从物权法、合同法、侵权法以及经济法的实证研究中可以发现:通过交易的变化,也是权利(产权)的变化,交易是权利(产权)产生的原因,而权利(产权)则是交易的结果。

在现实交易成本存在的情况下,能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律,不同的法律权利界定,会带来不同效率的资源配置结果。由此就形成了法经济学的如下重要结论:(1)法律制度的存在之所以必要,关键在于它能节约交易成本,交易成本和由于人们的行为受到有限理性的制约而引致的类似成本的存在及其节约是法律的真正起源和经济本质;(2)不同的当事人对于权利的不同估价是权利发生交易的源泉;(3)在不同的法律和法律规范下,交易成本的高低不同;(4)法律应该明确界定和维护当事人权利,使社会资源配置达到最优点;(5)法律供给要与社会对法律的有效需求相一致,越能采用或满足市场交易(合同)方式制定规则,人们守法的可能性就越大。实践中,并不是有了法律,甚至有了理论上促进市场经济的法律就必然能满足社会的法律需求。只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律,才会被人们自觉遵守。

(三)法经济学基本定理

总结诸多法经济学者的研究成果,我们可以梳理出如下几个基本定理:

1、斯密定理(Smith theorem)。自愿交换对(市场上的)个人是互利的。[24]这也就是“无形之手”定理。其基本内涵是如果市场是资源配置的唯一手段,那么毫无疑问,循着市场手段的自发调节,资源配置的最优是可以达到的。

2、规范的霍布斯定理(normative Hobbes theorem)

国家通过建立法律结构,使私人协议难以达成所造成的损失最小。这个从霍布斯写于17世纪的《利维坦》(Leviathan)一书中总结出来的定理[25],其核心意旨是:由于人们普遍意识到如果大家彼此争斗不已就会两败俱伤,而在保护财产上却可能存在规模经济。因此就需要组建一个用于承认和履行各方产权的政府进行谈判——并达成“社会契约”。而在为消除合作障碍而进行谈判的一个确证无疑的结论是,谈判者的权力明确,他们合作的可能性就大,而谈判者的权力越模糊,其合作的可能就小。在这方面,只有国家才既具有使各方信息公开的权威,又能对各方谈判和协议执行进行有效地监督和控制。一言以蔽之,由于用一个机构建立一套保护产权与社会发展的大规模武力系统比建立许多小规模的私人武力系统更有效率,用国家的公力救济取代私力救济更能带来规模经济效益。

3、科斯定理(Coase theorem)[26]

科斯第一定理也称为实证的科斯定理(Coase Theorem I):若交易成本为零,无论权利如何界定,都可以通过市场交易达到最佳配置,而与法律规定无关。[27]即在一个零交易成本世界里(TC=0),不论如何选择法规、配置资源,只要交易自由,总会产生高效率的结果。换言之,“只要交易是公开的,只要没有发现强制和欺骗,并在这种交易上达成一致协议,那么,这种交易就属于有效的。”[28]

科斯第二定理也称为规范的科斯定理(Coase Theorem II):在现实交易成本存在的情况下(TC>0),能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。即通过法律的建立和实施,可以消除达成私人协议的障碍。

4、波斯纳定理(Posner theorem)

如果市场交易成本过高而抑制交易,那么,权利应赋予那些最珍视它们的人。[29]波斯纳提出的法律的经济分析进路(即用经济学的理论和分析方法研究法律问题),是建立在以下三个假设条件的基础之上的:(1)行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本——收益分析的结果,当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力;(2)法律制度在运行中会给当事人带来收益和成本,故可用最大化、均衡和效率来评价法律行为;(3)财产权利界定清晰可以降低交易费用。通过制定使权利让渡的成本比较低的法律,可以促使资源流向使用效率高者手中,从而能提高经济运行的效率。

(四)法经济学基本方法

按照波斯纳在《法理学问题》中的提法,法经济学研究方法不限于一种,而是从以经济学为主的多个学科中汲取不同的研究进路与方法论,综合而成法经济学研究的方法“工具箱”。在一般意义上,我们将法经济学的基本方法区分出四类:

1、经济学的个人主义方法论与集体主义方法论相结合

个人主义方法论的法律意旨是:商品市场中的个人(买者或卖者)与法律市场中的个人(如法治过程中的立法者、执法者、司法者、守法者、纳税人、代理人、所有权人、保证人或民事纠纷中的当事人等),他们的品行和行为模式并没有本质上的不同。“法律人”同“经济人”一样,也会通过对法律制度的选择、严格执行或“规避”寻求自己利益最大化的途径。个人主义方法论是古典西方经济学理论的方法论基础,也自然成为新制度经济学、公共选择理论的方法论基础。而集体主义方法论则是通过对个人主义的改进和批判建立起来的。它把法律当成是一种集体产品或公共产品,强调从环境和集体行动角度来解释和理解个人行为。马克思主义的唯物史观就是运用方法论集体主义分析社会问题的典范。它把个人置于社会的历史的条件之下,通过对生产方式、经济形态等因素的宏观分析,解释社会发展的一般规律,揭示不同于个人利益、并在一定意义上决定着个人利益的集体利益。在整个法制运行系统中,有关法律组织(如议会、法院等)本身就是重要的法律主体。集体组织一旦成立,就必然会形成新的、与个人意志不同的集体意志,人们的正义诉求只有通过这些组织的帮助才能实现,这些组织内部成员的分散意志只有高度统一为集体性的整合意志时才能更好地维持社会秩序,法律组织和政法机构在其运转过程中也对法律个体的偏好产生着影响,法制建设的成败与否在很大程度上取决于集体行动者的所作所为。集体主义方法论是包括马克思主义和一部分制度经济学、福利经济学者在内的人信奉的经济哲学方法论。

实践中,集体主义和个人主义这两种方法论的对立远没有想象中的那样尖锐,它们之间的关系与其说针锋相对,不如说是相辅相成和互为补充的。按照个人主义与集体主义的互补性,来分析“法律人”行为和整个法治化过程,是本文的基本思路。新时代的法经济学研究范式,必须能以辨证批判的思维,包容并综合这两种方法论的合理成分,构建自己的科学体系。

2、经济学的规范分析与实证分析相结合

规范分析,也称伦理分析、是非善恶分析,它是以一定的价值判断为出发点,致力于评估法律制度及法律活动将会带来的影响,并提出一些判断标准,进而讨论如何实现这些标准。法律的规范分析即“法律应该怎么样”,它不把现存的制度看成是既定不变的,而是先假定可用以对社会关系进行规范调整的法律资源是稀缺的,因此需注意合理配置法律资源,防止法律失效和相关资源浪费。法律的实证分析即“法律是什么”或“法律会怎样”,这种经济分析方法非常适合研究法律实效,即依可测变量对法律效能作定性鉴定和定量分析。具体说,实证分析又包括:理论假定、模型设计和逻辑证明;建立模型和计量检验;案例研究方法;等等。

3、博弈论方法

博弈论也是自二战以来发展起来的,它研究当人们知道其行动相互影响而且每个人都考虑这种影响时,理性个体如何进行决策的问题。一个正式的博弈包括如下几个要素:博弈的参与者、对弈的次序、博弈时对奕者可利用的信息、行动、策略,以及博弈的结果、支付等。[30]法律分析中应用博弈论的有利因素在于:(1)博弈论很适合于分析法律等非市场制度。博弈论所研究的对策行为与法律规则作用下的行为人的行为模式更相一致,在既定的法律关系中,任何一方当事人的行动选择,既受到自身因素的影响,也必然受到其他当事人行为的影响,所以,将法律规则下行为人之间的行为互动归结为对策行为更加科学。(2)博弈论承认个人理性与集体理性之间存在冲突,并兼顾现实予以解决。它认为均衡的实现要符合一系列严格条件才能达到,指出参与人之间的相互制约是人们选择不利制度和其长期存在的重要原因。(3)博弈论提供了具体分析信息不完全状态的工具,后者也为个人理性与集体理性的冲突提供了解释。(4)行为的均衡分析。博弈论坚持了理性选择理论的均衡分析思路,但它将均衡建立在行为均衡而不是价格均衡上[31],行为的均衡而不是行为结果的均衡使博弈分析具有更广阔的视野,不局限于得到效率结果,从而有助于得到动态的法律均衡分析结果,具有更强的稳定性。 “正像博弈理论对经济学的全面改造一样,博弈理论也必将为法学的研究注入了新的血液。”“为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供洞察力。”[32]并在实质上成为法经济学的主要应用方法之一。

4、统计分析以及社会调查、预测、评估等方法。

通常也称为社会学方法。包括田野调查、数据的统计与比较、社会实验、抽样调查等等。近些年来,欧美国家的法学家,如弗里德曼(L. Friedman)、马考利(S. Macaulay)、楚贝克(D. Trubek)、格兰特(M. Glanter)、塞德曼(B. Seidman)、基特尔(R. Kidder)等,就法社会学德方法论、法的执行的不同模式、社会结构对法律的影响、解决争端的法律方法与非法律方法的选择以及法官的自由裁量、刑事案件中的交易、交通事故案件中的交易、垄断行为的认定、反倾销税的征收比率、一定时期的犯罪率与其他因素的相关性乃至于欧洲各国央行支付结算的法律控制等领域进行了大量的统计分析和研究,取得了大量的成就。[33]

就法经济学研究而言,上述任何一种方法都会在某些方面给人带来启示性的思考,虽然各种方法有时候所得出的结论会截然相反,但是如果我们不注重结论本身,而注重考察这种方法所展示出来的特有视角,以及其特有的论证过程,那么不同方法之间的价值也便由此体现出来,在此,与其说它们是冲突的,不如说它们是互补的。这样的研究方法,归根结底是一种综合的方法(和视角),这种综合分析既指综合运用多学科的科学方法“联合攻关”,又代表着不同的关于法律的理论的相互碰撞和交叉融合;既从静态的制度层面进行研究,又对动态的法制建设与法治过程予以分析。最终求得对现实问题的有说服力的说明。

三、法经济学范式的理论阐释

法经济学范式的理论阐释,就是法经济学范式的展开,具体包括成本效益理论、法律市场理论、法律供求理论和法律均衡理论。

(一)法律成本效益理论

法律成本是指法律系统运作的全部费用支出。它具体包括立法、司法、执法、守法各法治环节中,当事人为实现权利、履行义务和承担责任所耗费的人力、物力、财力和时间资源。法律成本的高低是人们作出法律供给(特别是法律修改和废除)决策的主要依据,是法律主体选择遵守或者规避法律甚至违反法律的行为的“晴雨表”。按法治实现诸环节,法律成本可分为法律制定成本、适用成本、监督救济成本等。法律成本理论的核心是机会成本 (opportunity cost) 分析,即指不同的法律方案实现人们既定目标的程度有所不同,但在特定的时空领域人们又只能选择其中的一种,在此情况下,对某种社会关系是否运用法律手段进行调整?选择何种法律规范进行调整?做出一项决策而不做出另一种决策的相关利弊得失等的衡量等。这个概念表明了人们面对环境的不确定性、信息的不完全性,以及自身认识能力的有限性在制度选择上的不同反应,从而为分析法律制度的比较效益大小及其对相关法律后果,提供了有益的分析工具。

而对法律进行效益分析的核心,则在于本身法律就是适应利益调节的需要而产生的,其变化和发展也根源于不同时期人们利益要求的变化和发展。在此意义上说,利益规律乃是法律的基础,法律制度实质上是一种利益制度。“利之所存,法之所在”,法律通过对权利、义务、责任等的合理配置,可以给人们带来实际的利益。法律活动的实质就是权利义务遮蔽下的利益交易。对法律效益进行实证分析的目的,就在于寻找使个人的理性行为既与其预期效益相吻合,又和整个社会资源的有效配置并行不悖,已无法通过修改法律来达到适宜的法律制度架构。这一“找法”过程,类似于在多种约束条件下的“极值”求解问题。假定法律环境(时空条件、意识形态等)保持不变,立足于尽可能促使法律低成本高效益的评价标准时,我们发现,法律产品最有效率的供应量是使个人的边际(需求)替代率的总和与制定法律的边际成本(增加每一单位的法律产出所耗费的价值)相等。

根据经济学中的边际效用递减规律,法律的边际效益[34]是递减的。法律在最初实施时,由于立法和司法的针对性强,会产生规模效应,法律效益比较高,但久而久之,当边际收益达到与边际成本相等的点时,法律的效益就会转而减少,以至到后来,虽然法律存在,但其效益微乎其微,而产生法律规模不经济的现象。实践中,降低法律成本,实现法律效益的途径主要有以下要点:(1)按照交易成本规律科学立法,实现法律均衡;(2)建立法律救济的竞争机制,构筑多元化纠纷解决机制;(3)重视法律的弹性适用,降低法律实施成本;(4)注重法律制度间的支持与协调,发挥规模效益;(5)实现法律规范的标准化和显性化;等等。

(二)法律市场理论

经济学中通常把市场(markets)定义为相互作用、使交换成为可能的卖方和买方(供求双方)的集合,它是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的有效机制。市场概念的核心是供求双方的交换活动。利用所谓概念移植的方法,我们可以把经济学中的市场分析方法,扩展到对法律活动及其规律的研究之中。

回顾历史,法律与市场一样,都是人类社会经济演进过程的产物。它们最初都源于人类自身发展的需要。生产分工与交换产生早期的市场。[35]在此基础上产生的相应社会生产生活关系和资源配置模式,经过国家权力的合法化和秩序化而形成法律。市场是一种资源配置机制,法律也是一种资源配置机制,二者具有同源性和同构性,都是由社会生产决定的资源配置机制。只不过商品市场中交换的是商品,而在法律市场上交换的却是法律权利、法律义务、法律权力和法律责任以及相关信息资源。法律机制既是对市场的补充,又是对市场的保障。法律与市场的机制同构性与互换性还表现在以下几个方面:首先,根据自黑格尔、马克思、卢梭等人以来的现代社会科学理论,人类世界可以分解为代表公共权力与公共利益的政治国家和代表私人权利与私人利益的市民社会,二者之间存在着既对立又统一的相辅相成关系:政治国家制定各种各样的法律以确定社会资源的配置规则,调整社会生产、生活关系和实行财产再分配,向人们(选民)提供稳定的安全秩序保障。市民社会则需向国家机构缴纳税收和其他各种规费,并出让部分权利(如承担法律义务),以换取对政治国家提供的法律和秩序的享受,而且还可通过举行政治选举及嗣后监督来规范甚至改变政治国家的结构形式和人事安排。其次,政治国家各组成部分和市民社会中的不同法人、自然人之间存在着极为广泛的权利义务交易,既然法律的最高价值追求是社会正义,特别是分配的正义,那么,以此为目标对权利义务的分配和社会经济资源的分配之间就具有互换性。再次,法律正义的诉求与购买正义的价格必须联系在一起考虑。法律制度能够像市场一样使人们面临其行为的成本,但也将是否愿意遭受这些成本的决定权留给个人。合乎一般的市场规律“等价交换”也是法律市场的最基本原则,恢复原状、同等补偿、同罪同罚的法制均衡观念深入人心。法律机制也用等同于机会成本的代价来引导人们促成效率最大化。最后,法庭上的司法程序就象市场过程一样,形形色色的法律消费者(追求利益最大化的当事人双方)为争取将资源配置给自己,以承担诉讼费和其他费用的代价选择了审判程序——这种能替代市场自愿谈判的最佳解纷方式。在实行司法对抗制的诉讼中,“市场那只看不见的手与法官的无私公正还有着异曲同工之妙。法官任职(独立任命)和取得报酬的方法(国家拨付经费和支付高薪)和各种司法伦理规范都旨在保证法官与其审理的案件不具有经济或其他利害关系,法官只对判定当事人提出的问题负有责任法官只了解双方当事人在竞争过程中使其得知的案件事实。陪审员也受到了同样的约束。败诉的诉讼当事人没有任何理由迁怒于法庭,这正如一个没有发现一件与其愿意支付的价格相吻合的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。”[36]

当然,法律与市场之间也还存在一些区别,包括:(1)在法律市场上,所有的交易都只涉及一种物品——法律规范及其蕴含的权利义务,导致法律生产具有垄断性,法律供给者相应地缺乏提高法律生产与配置效率的动机。(2)市场交易的双方以互惠互利为原则,而法律交易则在很大程度上是单向性的,公权力的受害人或行政诉讼的相对一方当事人很少会得到补偿(虽然依据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》当事人有权得到损害赔偿,但是这种补偿总是、或经常是不平衡和不完全的)。(3)相较于市场自愿谈判机制进行资源配置的高效率而言,法律是一种“纠偏型”和“二次补充型”手段,多是“结纠纷于后”,而不是“合意交换”在前,法律责任的承担和诉讼救济主要是一种消极的成本支付形式。(4)市场价格集中体现为货币性,结构简单,计量容易,易于交换。而法律市场价格是非货币性和货币性并存,价格形成结构复杂,度量困难。

(三)法律供求理论

供给与需求理论是分析一系列法律问题的有效工具,更是法律成本收益分析的基础。所谓法律供给(supply of law),就是指国家机关强制或意愿进行的立法、司法、执法等活动的总称。法律需求(demand of law)则是指人们购买法律的主观愿望和客观能力,是人们对于现存的和尚未设定的法律资源的肯定性要求和现实行为。从理论上讲,法律的需求决定法律供给,当人们在经济生活中对法律这种调整手段迫切需要并积极谋求法律秩序的维护时,法律供给就必然发生。相较于个人“私力”救济方式而言,法律作为一种规范性调整规则,其生产与供给从无到有、最终发展成为现代社会之治国基础是与其供给效率和有效性密切相关的。

将法律运作过程置于人类知识总量递增和行为模式优化的背景之下,随着社会经济生活的不断发展,市场主体对相关的权利、义务、责任、程序等法律资源的需求就愈加广泛,国家机关的法律供给水平也就随之提高(法制越健全)。进而,法律的供求还体现出从均衡(相对适应)到非均衡(相对不适应),再从非均衡到新的均衡之动态演进规律。

法律供给数量(立法量)与法律成本效益的互动变化一般均表现为三个阶段:(1)在初始立法时,法律的成本与效益均随着法律供给的增加而增加,但由于法律收益的增加额超过成本的增加额,从而产生了立法规模效益的递增倾向;(2)逐渐地,由于法律的边际收益日益减少,法律规模效益的递增倾向便开始变弱,直到出现法律收益的增加额与成本的增加额相等的某一点(图中A点),这一点可视为立法(法律供给)的适度规模;(3)法律供给一旦越过这一临界点,则会由于法律成本的增加额大于收益的增加额而导致“规模不经济”。由此我们的结论是:法律的成本和收益都是随着法律供给的增加而增加,成本和收益两者的增长曲线的性能和轨迹不尽相同,法律供给不足或过剩,立法速度过快或过慢均不能实现积极的法律实效。

法律供给符合边际效用递减规律,即:法律越多,从新法律中获得的效用就越少;法律朝令夕改或同一种法律供给过多,其效用递减,人们守法的积极性就越小。依法律本身的性质,法律供给可分为压制型法律供给和赔偿型法律供给;[37]依供给主体的多寡或权力大小可分为竞争性法律供给与垄断性法律供给;[38]依法律产生的方式,可分为强制性供给和诱致性供给。[39]

依法律需求的内在结构,法律需求可分为主观需求(购买愿望)和客观需求(购买能力);依主体不同可分为三个层次,即个体法需求、群体法需求和整个社会法需求;依需求的现实性可分为现实需求与预期需求;依需求的表达层次可分为形式需求与实质需求;依需求包容的范围可分为广义需求与狭义需求等。

(四)法律均衡理论

均衡(Equilibrium)概念最初源自物理学,意即当一个物体同时受到几个方向不同的外力作用时,若合力为零,则该物体将处于静止或匀速直线运动状态。后来均衡概念被推而广之,用以表示物质世界中相反力量的对抗与平衡。在其终极意义上,它既是一种普遍的社会现象相反相成、相互转化的理论概括,又是整个宇宙秩序对立统一规律的反映。我们把这样的均衡分析,扩展到对法律活动及其规律的研究之中。狭义的法律均衡(Legal Equilibrium)即法律供求均衡,是指国家机关强制或意愿进行的立法、司法、执法等活动同人们购买(或遵守)法律的主观愿望和客观能力两相适应的局面。法律供求均衡有两重含义:一是法律供给与需求在量上处于均等状态,由此决定的法律成本最低,收益最大;二是决定法律供求已有一整套从立法、司法执法到守法的有序机制,能保证这种均衡持续产生最优行为选择和约束条件。

广义的法律均衡则是指法律资源在社会生活中均衡配置的持续状态和目标模式。它具有外部适应性、内部协调性、状态稳定性、力量平衡性以及结构对等性的特点。作为哲学上对立统一规律的投影,法律均衡可以用来分析宏观如公法与私法、实体法与程序法、中央法与地方法、国内法与国际法之间的关系问题,微观如授权性规范与义务性规范、构成性规范与调控性规范、奖励性规范与惩罚性规范等的合理配置问题,无论在作为法律基本原则的普适性方面,还是在程序选择与规范设计的可操作性方面都有极其重要的意义。人类社会中法律现象的矛盾本质决定了均衡范畴在法律研究中的适用性及其特殊价值。

我们认为,一切法律活动应该以均衡原则作为其最终协调机制和最高秩序依归。其基本意旨在于:

首先,均衡是法律制度所追求的价值目标,也是法律秩序建立和法治活动评价的最高原则。博登海默指出:“一个法律制度之所以成功,是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永久地保持。文明的进步会不断地使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上,然后又恢复这种平衡,而且也只有凭靠这种方式,政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去”。[40]其次,作为现代法律灵魂的正义理念是均衡原则最集中的体现。按照罗尔斯的看法,正义的主要问题是“社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式”,“社会正义原则的主要问题是社会的基本结构,是一种合作体系中的主要的社会制度安排。”[41]而要恰当地解决这一问题,就必须使“所有的社会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配,除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。”[42]再次,权利义务均衡模式是法律理论体系和法律运作过程的核心。权利与义务是法理学中的一对基石范畴,没有无权利的义务,也没有无权利的义务,法律的精神要求权利与义务高度的自觉的统一。通过合理地设定法律权利、义务和责任,防止法律权利彼此冲突,形成权利义务配置均衡的制度化机制,对促进市场经济是有益的。最后,诸多法律原则和法律规范均体现着系统均衡设计的精思妙想。应该说,现代法律制度中的所有精神原则都贯穿着均衡理念,这可以列出相当长的一个清单:诸如宪法的法律平等原则,民主分权原则,原则性与灵活性相结合原则;民法的公平、自愿、等价有偿原则,诚信原则,公序良俗原则,权利不得滥用原则,公开、公平、公正原则;刑法中的罪刑相适应原则,罚当其罪原则;等等。

总括前述范式基础和范式理论,实际上构成了法经济学范式的“三段式”,即:理性论(理性选择行为理论)——效益论(法律成本收益理论)——均衡论(法律供求市场和均衡理论)。(1)理性论是研究范式的逻辑起点和一而贯之的理论假设。一切法律活动都与主体有关,是主体行为的外在表现。以人的理性选择假设为突破口,对于理解、预测法律行为的特征和结果有十分重要的意义。(2)效益论是研究范式的内在要求与实现途径。法经济学的基本任务就是探究法律资源进行有效配置的途径和方法,进而推动法律创新和法制改革。(3)均衡论是研究范式的评价标准和逻辑终点。法律是现代社会最主要的调整机制,实现法律制度体系和法律实际运作的整体均衡,无疑对于人类的文明进步和国家的法制建设有巨大推动作用。

进而,在讨论了法经济学范式诸基础(假设、范畴、定理、方法、理论)之后,便可对这一范式进行本体性、结构性和过程性的分析和阐释。(1)法经济学范式的本体性阐释,主要是通过对当前人类社会交往日益密切这一新的时代特征进行哲学(主体间性)和经济学的分析,揭示出全球化条件下法律关系的新特点,即法律权利—义务、权力—责任的相互性和相对性,从而对由法律本身的特质所引申出来的关于法律诸要素的内在涵义及其实践问题予以说明。(2)法经济学范式的结构性阐述,属于静态法律结构的范式应用与检验,总体上可分为两个部分:其一是运用法经济学原理对各个部门法(以大陆法系为例)进行经济分析;其二是对涉及到法律的体系制度和宏观结构问题进行法经济学意义的综合分析,并试图通过对公法与私法、民商法与经济法、正式法与试行法等多组概念“对子”的关系性追问,得出有价值的结论。(3)法经济学范式的过程性阐释,是对动态法律过程的范式应用与检验。具体而言,就是在对立法、司法、执法和守法主体的行为特征提供假设解说的基础上,首先对选举过程、立法体制、立法效力以及立法利益最大化进行阐述,揭示立法者私利最大化同利益集团二者间的复杂关系;其次是对司法和执法过程中的双方博弈局面进行分析,探究诉讼成本、执法成本、寻租成本的成因和节约方略;再次,推定社会公众在法律面前是能够进行理性判断的,并进而采取遵守法律、规避法律或者抗拒法律的不同行动。最后,在揭示了法治过程各个活动环节背后隐藏的经济逻辑之后,对整体法治环节和法制改革进行成本收益和供求分析,解释法律变迁的经济意义。实践证明,更明确、更娴熟地运用法经济学理论是实现立法创新、法律均衡和法治高效的重要突破口。

四、法经济学范式的可能性及其限度

每个人都有其局限性,作为认识工具的理论学说也不例外。法经济学的研究不是万能的。人类的行为并不单纯地取决于经济理性,其他因素如伦理道德、宗教、习惯惯例、历史文化传统、政治框架、社会参与模式以及信息获取手段等都影响着人的行为决策和法律制度安排,而且也并非所有的法律问题都可以换算成一定的货币成本和收益。法律不会自动地从经济生活中产生,它与政治过程、社会风俗、民族传统、人文精神都有着千丝万缕的联系,受到主观与客观、理论与实践等多方面条件的制约。明确法经济学研究的可能性及其限度,对于法经济学在新世纪的发展至关重要。

纵观自上个世纪60年代以来的法经济学发展,尽管已经取得了很大的成就,但是,并不是说就无懈可击了。事实恰恰相反,在法经济学学科繁荣的背后,也出现了一系列危机:

(一)主流法经济学以“财富最大化”为基础的经济分析方法遭到广泛批评。

首先,以波斯纳为代表的法律的经济分析学派,或称主流的法经济学,是以新古典主义经济学的研究方法为基础的。它将“经济学”作为“唯一的评价原则”来分析法律,排斥其它原理和方法在法学研究中的应用,从而在打破其他学科的“自足神话”的同时,也形成了效益至上的新“经济分析神话”。但社会事实却常常表明,对自由放任主义神话、偏好的形成与社会规范、选择的环境特征、公平分配的重要性、人类货物多样性等问题的认真思考是必不可少的。[43]故而自建立以来,就一直面临着来自传统的政治、法律、伦理以及哲学的抨击,认为它是一种粗鄙的功利主义,是不道德和非现实的。其次,把经济效益作为取舍法律制度和评价其优劣的唯一而且最高的标准,排斥法律的其它价值和作用的存在,未免过于绝对化。因为法律的价值是多元的,而不是单一的。法律的公平和效益价值,应对立统一,相辅相成。再次,重要的法律价值和原则是不可以进行交易的,也并非任何法律问题都可以复原为一定的货币单位来计算比值。人的基本自由和权利(包括财产权)本身就是目的,为了一个制度的正常运行,法律应当不惜一切代价来保护它们,而不会去考虑成本因素。最后,马科斯·韦伯曾把社会行为区分为四种:(1)工具理性行动,指个体借以实现其精心计算的短期自利目标的方式;(2)价值理性行动,这种行动取决于对真、美或正义之类较高等级的价值,或对信仰上帝的一种有意识的信仰和认同;(3)情感行动,指由感觉、激情或情感状态决定的行为;(4)传统行动,指一种养成习惯了的行动。[44]法经济学针对的理性人行动主要是第一、二种,不包括第三、四种行动类型。事实上,就法律的起源和形成而言,当今世界上存在的很多法律(规则)体系恰恰是由人们的后两种行动类型所产生的,比如某种在法律上固定下来的宗教仪式、道德训诫或者仅仅是基于人们的迷信、盲从或因对外在环境的不确定性而引发的恐惧,等等。

(二)在法经济学研究任务的“哲学化”还是“实证化”之间,学者们较有分歧。

一些人(主要是芝加哥学派)认为,当前法经济学的任务是仍然是以实证研究和案例分析的研究方法为主,即在以往研究的基础上,吸收最新的社会科学研究成果(如博弈论),[45]进一步推动具体法律问题的经济分析,使之更加量化和具有可操作性,扩大应用范围。另一些人则认为法经济学的“深化”和“拓宽”乃当务之急,并提出建立“经济法理学”的口号,他们主张,法经济学应该通过围绕各种“公平”社会模式的政治和经济谱系,来对比和分析不同的社会制度中的法律安排。马劳伊指出:“作为一种比较意义上的研究,法经济学提供了一种将法律制度视为一种特定的政治理念的反映的研究机会,各种各样的意识形态价值观可以不加修饰地置于现行法律制度中加以比较。”他同时强调说,“在法经济学的比较研究中,经济哲学则是人们批判性分析法律、政治、社会的重心,分析应集中在特定政治环境中法与经济的关系,……,这种研究方法注重评估法律制度是如何与经济哲学有内在联系的”。应该“用有限度的经济方法分析法律”,使法经济学的研究“更见哲理和人性”。[46]

(三)法经济学的“形式化”或“模型化”应用比较缓慢,出现了学科发展的“瓶颈”。

早期的法经济学者刚刚涉足“法律—经济”交叉领域的时候,踌躇满志地要把“大多数或者是由法律制度调整的或者发生在法律制度之内的活动”都当作是“经济学分析者磨坊里的谷物”予以全景式研究。他们认为,如同物理学(牛顿力学)扩散到经济学一样,经济学之所以能扩散到包括法学在内的其他社会科学领域,所凭借的正是其研究方法上的“技术优势”,而这一点已经被大量的事实经验所证实。罗伯特·考特和托马斯·尤伦不无自豪地指出:“40年前,理论经济学家尚能运用普通的语言与数学抗衡。可是过去的40年表明,经济知识的发展主要靠的是统计分析,而不是精心描述的案例研究,靠的是微积分的运用,而不是解释概念。今天,许多经济学家都深信,法律研究将重蹈经济学近年来的这段历史。事实上,经济模型业已走进了法律杂志,并且从这些模型里派生出来的一些分析也出现在法学院的必修课程表中。在两种不同的研究风格之间的竞争,将对法律教育和法学界产生深远的影响。”[47]然而,这种法经济学研究的“形式化”、“模型化”并不能无限推广,并在任何条件下对法律问题通用,从而难以解释许多具有现实意义的法律难题。美国法学家霍尔曾经严厉地批评在法学研究中“以单一因素去阐明复杂现象的谬误”,因为法律就象“一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹间、拐角是极为困难的,尤其当技术知识和经验受到局限的情况下。”[48]这番话用在鼓吹“经济学帝国主义”观点的人身上,是再合适不过了。人的认识理性毕竟是有限的,研究者不可能摆脱经济学的理论前提与假设,不可能放宽所有的模型约束条件,自然也不可能讨论穷尽所有影响法律现象的变动因素。这也许就意味着法经济学说了很多,却好像什么也没说,进而陷入一种低层次的、阐释学意义上的无谓重复之中,

可是,话又说回来,虽然法经济学有种种不完善之处,但它在现有的经验法律理论中仍然是最有前途的。波斯纳就此争辩说:“法经济学完全可能是一个薄弱的领域,它分享了经济学的弱点,而且还有它自身的弱点,但难道法律的心理学就强了吗,法社会学,法人类学,还有一种法律实证理论的法理学?这些法律交叉的研究领域以及其它可以叫出名的领域都比法律的经济分析更年长,然而要在一种法律实证理论的形成上扮演领导角色,这些候选人都比较文弱。”[49]事实上,说法经济学究竟是个什么样的学科,以及叙述它有什么理论和现实意义并不重要,重要的是它的这种研究和成果对具体社会问题的研究是否出色,论证是否令人心悦诚服,是否给人启发,使人激动,并使后者可以在其他问题上借助类似的进路和论证,[50]

法经济学毕竟还是个新兴的理论学科,它还有待于进一步完善,仍然处于“青春期”。正如科斯在1988年所指出:“在法律和经济学这一新的领域里,人们将面临艰巨的任务。经济制度和法律的关系极为复杂。法律的变化对经济制度的运行和经济政策具体表现产生的许多效应,我们还一无所知。……在我们面前,是那遥远、艰难而又值得试探的旅途。”[51]

五、余论 中国法经济学研究的可能贡献

纵观国内外法经济学的研究,在经过一个学科间概念移植和初步应用的阶段之后,都面临拔高和深化的双重问题,这也就提出了未来法经济学研究的两大可能进路:(1)在更高和更广阔的视域构建法经济学的本体论框架。即对构成法律本体的权利义务进行深入分析,找到附着在法律规范、法律关系、法律原则、法律责任以及法律制裁等法律元素之上的经济性特征,研究其机理,确定其完善之途。(2)立足于应用研究和个案分析,实现法经济学研究的实证化和本土化。对于现代法治实践中的热点或难点课题,广泛使用调查访问和数据统计的方法,进行实证分析和应用性研究,实事求是,以得到尽可能客观、中肯的评价结果,揭示出法律运作低效率的“症结”所在,发现多种约束条件下相关法律资源的最优均衡点,探讨法制实践活动低成本高收益的实现规律。

法经济学是典型的西方“舶来品”,我们在中国研究法经济学,不能不考虑到研究对象、研究任务和研究方法的差别。由于中国法制建设同西方发达资本主义国家的法制(法学研究)在社会文化背景、社会制度、发展阶段以及法律运作模式等诸多方面都有很大区别,因此,简单地照搬西方国家经验或研究结论均非妥当。各国国情不同,法律体系、结构、运作机制也都各具特色,如何将法经济学研究范式与中国的法治实践相结合,是中国的法经济学研究者务必慎重对待的。以美国与中国法经济学研究的差异来看,包括:(1)从对象上看:美国主要是司法取向,局部(如总统令)涉及到立法方面,而中国则是立法取向与司法取向并重,而以立法取向为主,这既体现在“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的社会主义法制方针上,也是“依法治国,建设社会主义法治国家”的应有之义;(2)一般说来,美国的学术研究是经济——文化取向的,中国是文化——政治取向;(3)美国实行资本主义制度,中国则以社会主义制度为核心;(4)美国的法经济学建立在一个相当成熟的市场经济国家的土壤上,中国则正处于向市场经济过渡的社会整体转型时期。

我们需要学习国外的法经济学理论,借“他山之石,可以攻玉”,但是,不管是多么先进的理论,只有在其逻辑推论和我国法制建设的经验事实相一致时,这个理论才是暂时可接受的;而如果它和我国的经验事实不一致,则不应成为现有理论的俘虏,而是进一步去了解我国的法律现实,根据实践和经验现象构建一个可以解释这个现象的新理论。也许,这正是对法经济学理论——中国的法经济学理论——发展做出贡献的绝好机会。

总之,站在新世纪社会科学研究的制高点上,面向蓬勃发展的社会转型与改革潮流,系统梳理现有的法经济学理论资源,恰当选择理论研究视角,运用科学的经济研究方法和法学研究方法,全面构建中国的法经济学学说体系。对于丰富我国法学理论的研究维度,提高法学理论对社会实际问题的解释力,增进法学与相关社会科学的对话与交流,都有着极大的理论意义和现实意义。面对形势的需要,中国的法经济学研究任重而道远。只有立足于中国国情,瞩目于研究“中国的”法律问题,才有可能建立法律经济分析的“中国学派”,开拓宽广的学术研究领域。同时还要不断创新理论、完善体系、扩展内容、加强实践,以法律人的不懈努力,为我国法学研究和法制建设做出实实在在的贡献。

中国目前正处在社会全面转型和日益国际化的重要历史时期,依法治国,建设社会主义法治国家,推进政治文明和宪政文明的深化发展,积极回应经济全球化与知识经济的时代趋势,已成为当前最重要的政治任务之一。变革的时代需要创新的理论。波澜壮阔的现代法制建设与法律改革给我们提供了学术研究的“富矿”;与“国际通行规则接轨”,发挥追赶型法制现代化国家的比较优势,展现了做出理论贡献的良好前景。90年代前后,伴随着一大批国外法经济学的著作论文被译介到中国大陆,法经济学崭新的研究视角和精确、科学的实证分析方法,着实令人耳目一新。越来越多的中国学者尝试将法经济学的基本理论和研究方法同本国实际相结合,深入进行立足于现实法律“问题”的经济分析,做出了一批有价值的研究成果。

[1] 法经济学有多种学科名称,英语世界(包括学术期刊、论文、著作、教材、课程等)一般使用“Law and Economics”(“法和经济学”)一词。借助于“and”一词,既未限定学者研究的视角和范围,又包容了法学和经济学两大学科领域内诸多交叉渗透、相互影响的关系性问题,从而传神地表达出其独有的执两用中的横断性和模糊性内涵,使其“所指”与“能指”相统一。此外,遵从汉语语言规范和对学术界对法哲学、法社会学、法文化学、法人类学等“theories about law”一类学科的通称与先例,不加“和”字,言简意赅。从所研究之“问题与方法”出发来划分学科,法经济学既不同于传统的法学研究,又与经济学本身的研究进路和研究目的相区别,其讨论问题的出发点是基于法律问题和法学研究的现实需要,认识进路、方法以及手段是经济学,研究问题的最终归宿和落脚点则是法律和法学。即:法学——经济学——法学,因此不同于“法律的经济学”(the economics of the law)或者制度经济学(institutional economics)。常人所谓“经济分析法学”(Jurisprudence of economic analysis)、“法律的经济分析”(economic analysis of law & the economic approach to law),偏重强调经济分析方法在法学中的应用,乃是以波斯纳为代表的芝加哥学派的学科定位,却不为其他非主流的法经济学者所接受。例如卢宾·鲍·马劳伊就认为:“我所理解的法经济学是关于政治权力和稀缺性经济资源分配的学科。这样,任何一种有关的意识形态的观点都应被正确地看作是法和经济学的主题。”See Robin. Paul Malloy, Law and Economics: A Comparative Approach to Theory and Practice. West Publishing Co. 1990.

[2]〔美〕库恩:《必要的张力》(中译本),福建人民出版社1981年版,第291页。

[3] 〔德〕:马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,朱红文等译,北京:中国人民大学出版社1992年版,第85页。

[4] 康德最早提出“我们的时代要求理性必须对自己进行批判”的主张,并撰写了《纯粹理性批判》、《实践理性批判》和《判断力批判》等“三大批判”书。而黑格尔在谈到哲学(理论)史上相互分歧的意见之间的斗争时说:“全部哲学史这样就成了一个战场,堆满着死人的骨头。它是一个死人的王国,这王国不仅充满着肉体死亡了的个人,而且充满着已经推翻了的和精神上死亡了的系统,在这里面,每一个杀死另一个,并且埋葬另一个。”参见《西方哲学原著选读》(下卷),北京大学哲学系外国哲学史教研室编译,商务印书馆1989年版,第337页,382页。

[5]〔英〕玛格丽特·玛斯特曼:《范式的本质》, 载《批判与知识的增长》(中译本), 华夏出版社1987年版。

[6]〔美〕理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》(第二版序言),中国大百科全书出版社1997年版。

[7]〔美〕罗宾·保罗·马劳伊(麦乐怡):《法与经济学》,浙江人民出版社1999年版,第2页。

[8]〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》(前言),张军等译,上海三联书店1991年版。

[9]〔美〕卢宾·鲍·马劳伊:《法和经济学——理论与实践比较研究》,转引自吕世伦主编:《现代西方法学流派》(下册),中国大百科全书出版社2000年版,第783页。

[10] 见前揭,第785~786页。

[11] 关于哈特“作为社会规则的法”以及解读法的“内在”与“外在”两种观点的精彩评介,可参见〔日〕中山龙一:《二十世纪法理学范式的转换》,载《外国法译评》,2003(3)。

[12] 美国法学家迈克尔·D·贝勒斯(Michael D. Bayles)所著的《法律的原则——一个规范的分析》一书是体现法经济学综合性学科特征的名著之一。该书“提供了关于程序法、财产法、契约法、侵权法和刑法的一体化的规范分析。”从而填补长期以来在“法律居间水平的规范分析”方面的空白。见该书作者“序言”,中国大百科全书出版社1996年版。

[13]〔英〕托·约·登宁:《工联和罢工》,1860年伦敦版,第35~36页。转引自《马克思恩格斯选集》,人民出版社1972年版,第265页。

[14] 这些目标之间也具有替代性。一般地,当多样化目标之间发生冲突时,人们会进行权衡,他会寻找目标之间的替代均衡,以实现目标整合,达到总的效用最大化。

[15] 郑永流等:《中国农民法律意识的现实变迁》,《中国法学》1992年第1期。该项调查问卷涉及湖北省10个地区、16个县市,代表着湖北农村的整体面貌,具有较大的可信度。

[16]〔美〕凯斯·R·孙斯坦(Cass R. Sunstein):《自由市场与社会正义》,金朝武等译,中国政法大学出版社2002年版,第40页。

[17]〔英〕哈耶克:《自由秩序原理》,三联书店1997年版,第71-72页。

[18]〔美〕威廉姆森:《交易费用经济学讲座》,载《经济工作者学习资料》第50期,1987年内部发行,第13页。

[19] 资产专用性是指特定的技术或权利资源具有排他使用的特性。对法律而言,既存在“法律可移植规律”,也具有“法律不可移植性规律” 即一国的立法者不可能将其他国家的良法直接移植到本土中来的现象。这是由美国波士顿大学的法社会学家罗伯特·塞德曼教授总结其多年来在非洲等地的实地考察经验后得出的结论。他指出,所谓法律不可移植性规律主要由以下因素所决定:立法者的不同;法律角色承担者对法律所作出的反应(行为)不仅受到法律规定的约束,而且受到特定社会的政治、经济等因素的影响;法律角色承担者所置身的自然、社会环境的变动;同一法律规定在不同的时空中导致其中的角色承担者产生不同的行为及后果,等等。

[20] 奈特(F. H. Knight)将那些人们无法预料的和难以测度的变化,定义为不确定性。他还区别了风险和不确定性:前者是一种可测试的不确定性,后者是一种不可测度的风险。

[21] 顾颖:《激励制度设计理论:结构架设与功能整合——信息不对称下的激励经济学分析》,《改革开放20周年全国优秀经济论文选集》,北京图书馆出版社,1999年版,第266页。

[22] 三位美国经济学家——乔治·阿克洛夫(George Akerlof)、迈克尔·斯宾塞(Michael Spence)和约瑟夫·斯蒂格利兹(Joseph Stiglitz)——因对非对称信息市场理论的开创性研究,被瑞典皇家科学院授予2001年诺贝尔经济学奖。在非对称信息市场理论研究中,阿克洛夫提出了信息非对称会导致逆向选择的问题,从而使得“劣币驱逐良币”的经济现象发生;斯宾塞则揭示了,在一定的条件下,拥有信息优势方会向信息劣势方发送私人信息从而改进市场运行状况;而斯蒂格利兹的研究则表明,完全缺乏信息的行为主体有时可以通过信息甄别,比如通过提供一系列规定特定交易的合同选择来获取信息优势者的相关信息。

[23] 交易成本是一个含义丰富的概念,广义上的交易成本常被比喻为经济世界中的摩擦力,用以指称全部社会“经济制度的运行费用”。具体包括协商谈判和履行协议所需的各种资源的使用,包括制定谈判策略所需信息的成本,谈判所花的时间,以及防止谈判各方欺骗行为的成本等。See Oliver Williamson, "Economic Institution of Capitalism", The Free Press,1985,9,19.

[24] 参见蒋兆康:《法律的经济分析》“中文版译者序言”,大百科全书出版社1997年版。

[25] 参见〔美〕罗伯特·考特和托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,三联书店1994年版,第129~137页。

[26] 科斯两个定理都是其他学者的总结,科斯本人却从未将定理写成文字。被称作科斯定理的命题或命题组,源于一系列案例,并且充满歧义。

[27] R. H. Coase: The Firm, the Market, and the Law, The University of Chicago Press, 1988P14-15.

[28] 〔美〕布坎南:《自由、市场与国家》,平新乔等译,上海三联书店1993年版,第137页。

[29] 参见〔美〕波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,“中文版译者序言”,第20页。

[30] 姚海鑫:《经济政策的博弈论分析》,经济管理出版社2001年版,第21~22页。

[31] 张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店、上海人民出版社,1996年。

[32] 参见〔美〕道格拉斯·G·拜尔等:《法律的博弈分析》,严旭阳译,法律出版社1999年版。

[33] 参见朱景文:《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,“导论:从比较法、法社会学到比较法社会学”,中国人民大学出版社2001年版。

[34] 法律的边际效益(marginal revenue)是指制定和实施最后一个单位的法律规范所获得的净收益。用公式表示:法律边际效益 = 法律总收益增量 ÷ 新增立法量。

[35] 此处“市场”,泛指社会中各种可能的交换和资源配置方式。事实上,即使在最初的自然经济条件下也必然存在这种资源配置机制(Institution),并不是直到资本主义时期才有市场,那是对市场制度的误解。

[36] 〔美〕波斯纳:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社1997年版,第679页。

[37] 压制型法律供给是与经济相对不发达、社会分工比较少的社会相联系的,其特征是通过刑罚施加痛苦于个人或剥夺个人的自由、生命、荣誉和前途。刑法为其典型;赔偿型法律供给是与经济相对发达、社会分工比较复杂的社会相联系的。其特点是使被危害性行为破坏了的社会关系恢复正常。民商法、经济法为其典型。

[38] 竞争性法律供给是指法律制定、法律解释和法律执行由多个相互没有隶属关系的生产主体提供,自由竞价,彼此存在替代与互补关系的法律供给形态。垄断性法律供给是指法律制定、法律解释和法律执行由一个生产主体控制,该主体独自决定法律价格,牟取高额秩序收益,并拥有最高强制权力和最后裁判权的法律供给形态。

[39] 强制性法律供给是指法律的产生是通过某种权威和强力、强制性地颁布实施的;而诱致性法律供给则是指通过法律“试错”和“打擦边球”,而实现法律制度的创新。

[40] 〔美〕博登海默:《法理学---法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第142~143页。

[41] 〔美〕约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第5页,第50页。

[42] 〔美〕约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第292页。

[43]〔美〕凯斯·R·孙斯坦(Cass R. Sunstein):《自由市场与社会正义》,金朝武等译,中国政法大学出版社2002年版,“原书序”。

[44]〔澳〕马尔科姆·沃特斯:《现代社会学理论》,杨善华译,华夏出版社2000年4月版,第21页。

[45] 参见拜尔、格特纳、皮克:《法律的博弈分析》,法律出版社1999年版。张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店1996年版。

[46]〔美〕卢宾·鲍·马劳伊:《法和经济学——理论与实践比较研究》,转引自吕世伦主编:《现代西方法学流派》(下册),中国大百科全书出版社2000年版,第778-780页。

[47]〔美〕罗伯特·考特和托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店1994年版,第11页。

[48]〔美〕E. 博登海默:《法理学———法律哲学及法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第198页。霍尔也因此与博登海默一样主张建构一种能从多个侧面来研究法律,并能够充分利用人们过去所做的一切知识贡献的“综合法理学”(Integrative Jurisprudence)。

[49]〔美〕波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第461页。

[50] 参见苏力:《可别成了“等待戈多——关于中国“后现代主义法学研究”的一点感想或提醒》,收录于朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第41-50页。

[51] R. H. Coase, The Firm, The Market, and Law, the University of Chicago Press. 1988, p.30.


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