首页 | 农村土地改革 | 法经济学茶座 | 法经济学论坛
     网站首页≯ 法律经济学论坛≯
惩罚性赔偿制度的法经济学分析(二)
文/冯玉军

(三)侵权的惩罚性赔偿

在一定意义上说,违约也是一种侵权行为。因为违约和侵权从事后角度观之都是负值交易关系,或者说,都是一方对另一方违反了义务。由于与义务相对称的是权利,因此违反了义务也就等于侵犯了权利。基尔莫(Grant Gilmore)曾指出,现代法律的最明显的趋势就是契约法消失在侵权法之中。[1]在侵权案中常常采用惩罚性赔偿原则(一般适用于故意侵权)。如果违约也是一种侵权,那么对违约方施以惩罚性赔偿就不应有什么非议。以下探讨惩罚性赔偿在法经济学视野里的价值。

侵权(tort)在法律上的专门涵义是:一种发生在无合同(契约)关系当事人之间的、违反公共行为规范的致人损害的行为。贝勒斯(M.D.Bayles)依据心理条件将侵权行为分为故意侵权、过失侵权和依严格责任”(strict liability)侵权三种类型。故意侵权是指行为希望某一结果发生或相信该结果会真实确定地出现。如非法入侵归他人所有的土地等。过失侵权是指一个人过失地或粗心大意地致人损害,它不要求行为人对于损害的可能性有实际的意识,只要求他应该意识到损害的不合理危害,其标准是一个理性的、谨慎的人将如何作为。如夜晚被强盗追赶的某个人仓皇闯入他人住宅等。依严格责任侵权则是指一个人既非故意又非过失却仍然伤害了他人。如一家建筑公司用烈性炸药来消除路边人行道上的岩石,即使他给予了合理的注意,但仍伤害了他人。

惩罚性赔偿的目的在于惩罚过去的过错并“以此作为一个样板遏制未来的过错”,因此“惩罚性”这个词有时也用“示范性(Exemplary)”一词来代替,这就概括了惩罚性赔偿的两项功能,即从法经济学的观点来看,在某些情况下,被告从其不法行为中所获得的利益是巨大的,而其给受害人所造成的损失是难以证明的,或者即使能够证明也并不是太多。受害人可能不愿意为获得并不是太高的赔偿金而提起诉讼,甚至可能因为担心不能举证证明损害的存在而面临败诉的危险,从而不愿意提起诉讼。在此情况下,通过惩罚性赔偿也可以鼓励受害人为获得赔偿金而提起诉讼,揭露不法行为并对不法行为予以遏制。[2]实际上,“制裁”和“遏制”也正是惩罚性赔偿制度的法理依据。据此,我们说由于经营者给消费者带来的欺诈损害有时是难以证明的,消费者为此提起诉讼有顾虑,但通过惩罚性赔偿可以对经营者的欺诈行为达到抑制效果。

罗伯特·考特(Robert Cooter)提出用经济分析的工具确定惩罚性赔偿额度的模型。该模型显示,对于非故意的侵权最好通过补偿性损害赔偿加以矫正;惩罚性损害赔偿的范围应当局限于故意的侵权。他建议惩罚性损害赔偿应成为一种对施害者而言不正常的或者额外的成本,以阻止这种行为。[3]这与我国《消法》第49条强调经营者有欺诈的故意是相符的。在经营者侵害消费者权益的案例中,假设x表示经营者(施害人)的预防成本,A表示欺诈造成损害的货币值,p表示经营者不作为欺诈的概率,b表示经营者从欺诈行为中获得的非法利益或者其遵守法定标准时失去的利益的话,那么bx的减函数,即b=b(x)。如果经营者遵守法定标准,那么经营者的成本就是x-b(x)。如果他存在过失,因此承担责任,那么他的成本就是x-b(x)+[1-p(x)]A。由于存在非法利益,所以经营者最小化其成本的点不是最佳预防的一个定值,而是在小于该定值的某一点。这样,经营者就存在不遵守法定标准的激励。如果补偿性损害赔偿再加上惩罚性损害赔偿,而该惩罚性赔偿数额等于经营者从欺诈活动中得到的非法利益,就可能使经营者的成本最小化点恢复到最佳预防的定值。如果惩罚性赔偿等于非法利益,经营者的成本收益曲线就类似于非故意的成本收益曲线。这样,激励就转化为遵守法定标准。如果适用惩罚性损害赔偿来预防因为非法利益或者额外的成本而导致的故意的过错。则惩罚性损害赔偿的数额将会很高,这是因为故意过错的非法收益或额外成本很高。据此,根据法律规定只由经营者“双倍赔偿”消费者的损失似乎有失片面和僵化。根据考特的分析,我们完全有可能在每个具体的个案中计算出惩罚性损害赔偿的具体数额。但是作为对欺诈行为的预防,目前的《消法》第49条明显已经发挥了其应有的作用。

 

三、《消法》第49条的法律适用

 

(一)《消法》第49条的适用条件

笔者认为,《消法》第49条应有以下两个适用条件:

1.经营者提供商品、服务时有欺诈行为

按照最高人民法院的解释,一方当事人,故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。[4]有学者认为欺诈行为是指当事人一方故意制造虚假或歪曲事实,或者故意隐匿事实真相,使表意人陷入错误而作出意思表示的行为。[5]据此可见,完整意义上理解的《消法》中的欺诈行为应具备以下条件:(1)经营者故意欺诈;(2)经营者故意实施了欺诈行为;(3)消费者因经营者的欺诈陷于错误认识;(4)消费者因受欺诈陷于错误意思表示,即消费者的错误意思表示与经营者的欺诈有因果关系。

2.消费者购买、使用商品或接受服务时受到损害

惩罚性赔偿由两部分构成,受害的消费者对惩罚性部分的赔偿并不享有独立的请求权,该请求依附于补偿性的损害赔偿。这主要体现在惩罚性赔偿对补偿性赔偿的依赖上:(1)惩罚性赔偿以补偿性赔偿的存在为基础,即有惩罚性赔偿必有补偿性赔偿,而有补偿性赔偿并不必然有惩罚性赔偿,还需满足惩罚性赔偿的特殊要求;(2)惩罚性部分的赔偿额以补偿性部分的赔偿额为基数。在美国,惩罚性部分的赔偿额一般与补偿性部分的赔偿额之间存在一定的比例关系。

(二)《消法》第49条的适用范围

1.适用的主体范围。《消法》第49条适用于在消费关系中实施欺诈的经营者与因欺诈而受损失的消费者。

1)经营者。《消法》虽未对经营者有明确的界定,但根据该法第3条,可以认定,即经营者是指以营利为目的而进行商品生产和销售以及提供服务的人。[6]基于前述分析,适用第49条的经营者须是实施欺诈行为的经营者。

2)消费者。有的学者根据《消法》第2条界定了消费者概念[7],将消费者严格限制在满足生活需要目的的范围内。有的学者甚至还以购买商品的数量的多少作为一个重要的标准。[8]从而造成很大的误解。其实质就在于如何解决两个问题:一是何为消费者;二是何为适用《消法》第49条的消费者。事实上,判断是否为消费者,不应从购买者个体主观状态上认定,即不应认为只有为生活需要购买、使用商品或接受服务的人才是消费者,而应从商品或服务的客观性质上判断其是否为生活消费品,如专为生活消费品(包括服务),则购买、使用这些消费品的人可初步被认定为消费者[9]。对于购买非专属于生活消费的商品或服务的人,则需考虑购买者是否以经营为目的,如不是以经营为目的,就应认定为消费者。综上,消费者是指不以经营为目的,而购买、使用生活消费品或接受生活消费服务的社会个体成员。

2.适用的责任性质范围

《消法》第49条惩罚性赔偿的适用,是根据合同上的请求权,还是根据侵权上的请求权,亦或是根据两者都可要求惩罚性赔偿,在理论上有很大分歧。有的学者认为此种基础关系应为合同关系,惩罚性赔偿应为合同责任。其根据在于:(1)我国合同法在违约责任中专门规定了损害赔偿责任,表明合同法已明确将此种责任归于合同责任制度中;(2)经营者对消费者提供假冒伪劣商品,或者提供的服务存在着严重的瑕疵等,表明经营者的行为违反合同规定的质量标准,因此构成违约并应当负合同上的责任;(3)如果因经营者欺诈而使受害人遭受了履行利益以外的损失,将导致违约责任与侵权责任的竞争。[10]

也有学者反对上述观点,认为(1)《民法通则》第134条关于民事领域责任方式的规定普遍适用于所有民事违法行为,包括违约行为和侵权行为。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿是《合同法》中赔偿责任的例外,只以《消法》为依据。《合同法》第113条第二款对此亦有明确规定:经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。说明我国合同法并未将惩罚性赔偿专属于合同责任制度中。(2)经营者因欺诈造成消费者履行利益的损失,以合同关系为基础关系承担惩罚性赔偿责任固然无可非议,但因经营者的欺诈造成消费者履行利益以外的损失,就要分情况而论了。(3)消费者要求惩罚性赔偿的基础关系因受害的不同情况而不同。一是购买商品或服务并使用的消费者,因经营者的欺诈造成履行利益受损时,其要求惩罚性赔偿的基础关系为合同关系;二是非购买商品或服务而只使用的消费者,因经营者的欺诈造成履行利益以外的损失时,受害的消费者要求惩罚性赔偿的基础关系为经营者与购买者之间的合同关系以及该消费者与经营者之间的侵权关系;三是购买并使用的消费者,因经营者的欺诈造成履行利益以外的损失时,就会同时发生合同责任与侵权责任,此时,消费者要求惩罚性赔偿的基础关系为合同关系或合同关系与侵权关系的结合,至于到底适用何种基础关系,应由受害消费者根据自愿原则选择。[11]

3.《消法》第49条的赔偿范围

如前所述,惩罚性赔偿是由补偿性赔偿部分与惩罚性赔偿部分组成,因此,规定惩罚性赔偿的《消法》第49条的赔偿范围应包括补偿性与惩罚性两部分。

(1)补偿性赔偿部分。该部分实质上是传统民事赔偿责任在惩罚性赔偿中的体现,即相当于对消费者实际损失的赔偿,包括物质损失与精神损失两部分的赔偿。

(2)惩罚性赔偿部分。该部分是具有惩罚经营者,并为消费者提供超损失补偿功能的赔偿。对于该部分数额,外国一般是将其确定为补偿性赔偿部分的一定比例或倍数。根据我国《消法》第49条的规定:“……增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。

从两大法系代表性国家的立法例和判例来看,均未见到轻微的过失被课以惩罚性赔偿的先例。除特别法(在我国主要是《消法》)对惩罚性赔偿责任的规定之外,其他的适用应限定在严重的故意过错,或直接表述为“恶意侵权”或“恶意违约”。考特的结论亦证实,惩罚性赔偿只能作为一种非常的措施,适用于严重的故意过错。在严格责任案件中,惩罚性赔偿只能在原告能够证明被告存在故意过错时适用。王利明教授对殴打他人的行为适用惩罚性赔偿的必要性进行了研究。他指出:对于殴打他人但未构成犯罪的行为,可以适用惩罚性赔偿来代替精神损害赔偿。在惩罚性赔偿被法律肯定的情况下,即使行为人只是打了他人一耳光或者一拳头,也要为此付出沉重的经济上的代价。惩罚性赔偿的运用会形成有效的利益机制,激励受害人主张权利,制止殴打他人的不法行为人。除殴打他人的行为以外,对于恶毒地辱骂他人并造成损害、性骚扰、非法拘禁等尚未构成犯罪的民事违法行为,也可以考虑惩罚性赔偿。[12]

总之,惩罚性赔偿与一般的民事责任制度相比较,其特殊性就在于对行为人主观上的“故意”或“恶意”的惩戒,因而坚持这样的原则,对把握惩罚性赔偿的司法适用,具有深远意义。



[1] 参见高明华:《侵权与违约的经济学分析》,载《学习与探索》,哈尔滨,1999年,第34-37

[2] 参见王利明:《惩罚性赔偿研究》,载《中国社会科学》,2000年第4

[3] 参见王成:《侵权损害赔偿的经济分析》,北京,中国人民大学出版社,2002年,第192

[4] 最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68

[5] 参见佟柔:《中国民法学》,北京,中国公安大学出版社,1990年,第238

[6] 参见王卫国:《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》,载《法学》,1998年第3

[7] 梁慧星:《消费者权益保护法第49条的解释与适用》,载《人民法院报》,2000425

[8] 对于同时购买六七部手机的案件,王卫国主张按经验法则,认定其中一部是为满足生活需要,适用《消法》第49条的惩罚性赔偿;其余的六七部手机不是为了满足生活需要,应按合同法的规定作退货处理。参见王卫国:《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》,载《法学》,1998年第3

[9] 我国《消法》第54条的规定是一个例外。《消法》第54条:农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,参照本法执行。

[10] 参见王利明:《惩罚性赔偿研究》,载《中国社会科学》,2000年第4

[11] 参见付泳:《论惩罚性赔偿》,载《西北民族学院学报》(哲学社会科学版),2003年第2

[12] 参见王利明:《惩罚性赔偿研究》,载《中国社会科学》,2000年第4


中国法律经济学网登载此文出于学术研究之目的,绝不意味着中国法律经济学网赞同其观点或证实其描述。以上内容仅供研究者学习与交流,无意侵犯版权。如有侵犯您的利益,请告知。我们将尽快删除。

加入日期:2012/1/3浏览次数:379
发表评论
名号:
内容:
验证: 2174
法律经济学网
联系站长: 柯华庆 lawgame@263.net 京ICP备09028584号
北京市昌平区中国政法大学法学院(102249)
本网站由卡卡鱼网提供技术支持 网站总访问量:1996356