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惩罚性赔偿制度的法经济学分析(一)
文/冯玉军

一、惩罚性赔偿制度的一般研究

 

(一)惩罚性赔偿制度的内涵

关于惩罚性赔偿(Punitive Damages)的确切内涵,法学界一直是众说纷纭。它在英美法中通常被定义为:“当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时,判处的超过实际损害的损害赔偿。”[1]从语源学的角度看,惩罚性赔偿概念的本质乃在于超过实际损害赔偿之外的“附加性”赔偿,它是法官判决由被告给付原告数倍于其实际损害的损害赔偿。根据王立峰的归纳:在被告人故意侵权或有逃脱责任机会情况下,为达致适度威慑的目的,在被告人承担补偿性赔偿责任的前提下,根据其非法获利或逃脱责任几率而额外承担一定金额的损害赔偿,即为惩罚性赔偿。[2]

惩罚性赔偿的观点与实践渊源于古代法。早在公元前1894年,《汉谟拉比法典》就规定了有关惩罚性赔偿的内容。[3]古代犹太人著名的“摩西十诫”之第八条规定:“你不应偷盗,也不应欺骗。如果发现盗贼与被盗财产在一起,他将加倍赔偿。”[4]古代印度的《摩奴法典》中规定:“损害皮革或皮袋,木制或土制家具,花、根、果实时,罚金应该五倍其价值。”[5]在我国古代,也有相当数量的惩罚性赔偿的规定。例如,汉代的“加责入官”之制,《唐律》和《宋刑统》的“征赃”,直至《大明律》中对收受和使用假币给予的惩罚性处理,都具有浓重的行政惩罚色彩,其加倍征收的款额是收归国库,但并非作为对受害方的赔偿。

17世纪至18世纪,英美法中的惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。至19世纪中叶,惩罚性赔偿已被法院普遍采纳。在英国1964年的Rookes v. Barnard案件中,德弗林勋爵(Load Devlin)在其发言中,以权威的言辞确立了惩戒性赔偿只在如下三种情形适用:A)政府雇员而“不是”私人或者公司之压迫的、肆意的或违宪的行为(Oppressive, Arbitrary or Unconstitutional);B)被告故意地和侵权行为性地干涉了原告的贸易,而且,被告由此获得的不当利益超过了他对原告支付的赔偿;C)成文法明确规定的惩戒性赔偿。[6]在美国,对侵权行为人实施惩罚性损害赔偿的制裁,则要求必须认定行为人是否有恶意(malicious)、不顾后果(reckless)、邪恶(wicked)以及罪恶(evil)等。由此可见,英美国家在适用惩罚性损害赔偿时,着重强调对侵权行为人行为的性质、动机等的认定。[7]

19世纪以来,惩罚性赔偿不仅适用于侵权案件,也适用于合同案件。惩罚性损害赔偿转向制裁和威慑不法行为,而主要并不在于弥补受害人的精神痛苦。进入20世纪,随着大企业的蓬勃兴起,各种不合格商品导致对消费者损害的案件频繁发生,但由于大公司财大气粗,仅靠对消费者进行补偿性赔偿难以对其非法损害行为起到威慑作用,于是惩罚性损害赔偿遂逐渐适用于产品责任,同时赔偿的数额也不断提高。值得注意的是,美国惩罚性赔偿数额在过去20年急剧增加。1976年认定的惩罚性赔偿最高额仅25万美元,但在1981年的一个案件中陪审员认定的赔偿额竟高达1.2亿美元,上诉审最终确认了350万美元。[8]尤其是在1993年的TXO Production Corp. v.Alliance Resources Corp.一案中,陪审团判决上诉人应赔偿19000元补偿性损害赔偿及1000万元的惩罚性赔偿金。但对如此高额的惩罚性赔偿金,美国联邦最高法院认为合理,因为该上诉人的诈欺行为若得逞,将可能获得500万至800万元的不当利益。

在我国台湾地区,惩罚性的损害赔偿制度见于其民事特别法。台湾地区的《公平交易法》及其施行细则,是台湾地区的竞争法律制度的基本内容,该法详细规定了惩罚性赔偿原则。《公平交易法》第三十一条规定,“事业违反本法之规定,致侵害他人权益者,应负损害赔偿责任”;第三十二条规定,“法院因前条被害人之请求,如为事业之故意行为,得依侵害情节酌定损害额以上之赔偿,但不得超过已证明损害之三倍;侵害人如因侵害行为受有利益者,被害人得请求专依该项利益计算损害额”;又依《消费者保护法》第五十一条,“依本法所提之诉讼,因企业经营者之故意所致之损害,消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性损害赔偿金,但因过失所致之损害,得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。”[9]

在日本,惩罚性赔偿主要限于学理上的讨论。田中英夫、竹内昭夫两位教授主张,把侵权行为责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握,而无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的。三岛教授指出,刑事罚无法充分发挥对社会性非法行为的抑制、预防的功能,而过多地适用刑罚会产生对基本人权的侵害等问题,因此,提倡在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能,以有效地抑制灾害再发生。[10]

总之,在英美法系国家和大陆法系国家(地区),惩罚性赔偿的理论和司法实践已经逐步展开,尽管多有争论,但毕竟是处在一个积极发展的态势之中。这种超越大陆法系传统的赔偿责任,越来越多地影响着这些国家(地区)的侵权行为法和契约法。

(二)惩罚性赔偿制度适用的理论与实践

如前所述,在英美法系国家,在严格条件下适用惩罚性损害赔偿制度的目的,在于一般地遏制侵权行为的再次发生。对于恶意侵害他人权利的人来说,惩罚性损害赔偿制度起着威慑侵权行为人的作用,其积极意义是不可否认的。但与此同时,惩罚性损害赔偿制度引发的高额赔偿金现象在英美国家却也成为人们批评的对象。英国的一些学者指出,由于惩罚性损害赔偿的适用,实际上贬低了民法的损害赔偿和刑事法律的刑罚机能,且没有有效的保护性程序和证据制度等来切实保障被人的权益,因此应予废止。但在目前,主流的观点仍认为应保留该制度,同时在前述三种情形范围内严格适用。[11]

近年来,美国法律界也一直在寻求解决损害赔偿制度存在问题的对策。1986年至1987年间,国会参众两院对产品责任改革法案进行了讨论,另有36个州对侵权行为法进行了改革。1991年,在美国律师协会召开的民事司法改革会议上,产生了包括对惩罚性损害赔偿的金额作最高限制的改革提案,以求缓和企业方面在高额赔偿金方面的深刻危机,为侵权行为法的改革指明了方向。[12]当然,对侵权行为法进行改革并不否定惩罚性损害赔偿制度,而是对滥用该制度以及对陪审员和法官裁量权的限制,以求完善该制度本身。1988年,围绕法院在Browning-Ferris Industries of Vermont Inc. v. Kelco Disposal Inc.案件中作出的600万美元惩罚性损害赔偿金判决的合宪性问题,联邦最高法院肯定了判决符合美国宪法第8条修正案,从而从正面直接赋予该制度以合宪的地位。[13]客观地说,在美国,保护消费者的制度和措施多种多样,包括行政、司法等方面的一系列制度措施,共同构成了保护消费者的相当完善和充实的制度。但其中最具震慑力及保护力的,仍首推由法院适用的惩罚性损害赔偿制度。正是由于惩罚性损害赔偿的作用,侵权行为者不敢轻易以身试法,消费者在这些制度的保护下,才享有作为上帝的权利。

 

二、法经济学视野中的惩罚性赔偿制度

 

(一)惩罚性赔偿制度的法经济学分析

当代以来,对惩罚性赔偿制度的法经济学分析日益深入。法经济学作为一种偏重于实证和纵向的研究方法,它强调赔偿与否以及赔偿数额可能产生的对相关因素的激励作用以及对未来损失的预防,而不是对过去损失的填补。波斯纳认为,判断一个法律规则的效率,其正确的态度是向将来看——即这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励。这时,合理而适度的威慑水平显得尤为关键。惩罚性赔偿是实现威慑的有效工具,但这项功能主要是在当补偿性赔偿难以实现其救济效果时,惩罚性赔偿才出面扮演威慑角色。例如,在故意侵权情况下,补偿性赔偿并不能抵消侵权人的非法获利或不能完全补偿受害人所受伤害,应适用惩罚性赔偿以达致最佳威慑状态,因为对损害的不完全补偿会使潜在的受害人对此类侵害行为采取消极预防。而由于并非所有的受害人都提起诉讼,法院应当适用惩罚性赔偿,让侵害人承受其行为的社会成本,即“社会成本的内在化”。

惩罚性赔偿是保护市场交易、提高效率、增进社会财富积累的手段。它保护市场体制中自愿交易的神圣不可侵犯性,防止对市场交易的替代。对侵犯他人财产权的非自愿交易应该施之以惩罚性赔偿的惩罚,以营造自愿交易的市场环境。[14]惩罚性赔偿之所以能鼓励市场交易,原因在于它使潜在侵权人认识到交易比侵权合算,激励潜在侵权人进行交易。根据科斯定理,在补偿性赔偿金低于侵权人非法获利而又不能完全补偿受害人损失情况下,一个潜在侵权人就会从事侵权行为,而潜在的受害人则会将尽可能防止侵权行为的发生,考虑通过购买使潜在侵权人放弃侵权行为。这显然不符合社会利益的需要,事实上这种支付因为不存在交易的机制也不可能发生。但如果赔偿金太低,潜在侵权人会过分从事损害行为。当然这些分析并非绝对,也存在例外的情形。

于是,惩罚性赔偿制度在法经济学的视野里找到了充足的支点,并使其概念更加具体,制度更具可操作性。以下我们结合《消法》第49条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”(即作为受害者的消费者不管基于违约责任理论,还是基于侵权行为理论,均可向经营者请求惩罚性赔偿),深入探讨违约与侵权两种情况下的惩罚性赔偿制度。

(二)违约的惩罚性赔偿

合同法的基本作用就是要减少合同过程中的交易成本。违约无疑是不合理的,但现代社会尚不能杜绝违约,我们必须正视违约问题。通过制度(特别是法制)建设将它们限制在尽可能小的范围内,以实现资源配置(权利配置)效益的最大化。违约的责任主体只能是违约人,那么能否依据惩罚性赔偿制度来请求违约金呢?巴顿(J. H. Barton)认为违约人的违约金不应低于守约人的预期利益。波斯纳则在此基础上前进了一大步。他将违约分为机会主义违约和非机会主义违约。对于前者应予以严厉惩罚,对于后者则按巴顿的方式支付违约金。但是,机会主义违约和非机会主义违约有时是难以区分的,为此必须付出一定的成本,严厉的惩罚措施更是耗费成本。要使对违约的补救能够促进效益最大化,就不能不考虑这些成本。

现代法律对于违约有一套完整的补救或赔偿制度。这种制度促使权利人尽力按照契约行事。但权利人行为的缺陷及外部环境的不确定性使得违约不可能避免。尤其存在一种有效违约的情形,即当履约的成本超过各方所获利益时,违约比履约更有效率。有效违约成立的条件是:当某种意外事件的发生致使履约要比选择其他办法花费更大时,履约的成本超过了利益。由于存在有效违约的可能性,致使通常意义上对于违约的补偿性赔偿(赔偿等于违约受害者所承受的实际损害)显得并不那么有效。那么,就必须辅之惩罚性赔偿,使赔偿超过违约受害方所承受的实际损害。一般说来,对于因幸运的意外事件或意外收获而导致的故意违约应施以惩罚性赔偿;相反,对于因不幸的意外事件或意外事故(如自然灾害)而导致的具有无奈性质的违约则不在此列。显而易见,在我国消费领域里起作用的惩罚性赔偿制度(《消法》第49条)属于前者的范畴。

我国现行法律将违约作为一种民事争端来处理,其处理方式是补偿受损方,而不是惩罚施害人。这种方式的局限性在于难以有效地制止违约。由于经营者以欺诈方式销售商品和提供服务,相对于消费者来说,这种违约是对其权利的侵犯,现代法律必须在考虑效率的前提下,适当采用惩罚性赔偿原则,以增加违约的成本,保障签约人的权利。如下图所示,X代表惩罚性赔偿额或经营者违约的成本,P代表经营者履约的可能性或立约人权利的保障程度,两个变量之间的函数关系假设为:P=P(X)

当无惩罚或经营者违约成本为零时,经营者履约率仅为OMOM100%,并且可能不会很接近100%)。随着惩罚额的增加,履约率随之提高。当惩罚额达到OQ时,履约率达到100%。惩罚额超过OQ时,履约率开始下降。因为当惩罚额过多时,订约人会产生一种逆反心理。这也表明契约本身的效用在降低,甚至人们不再愿意签订契约。因此,OQ是最佳的惩罚性赔偿额。

此种分析不但很好地解释了惩罚性赔偿存在的必要性,同时也给惩罚额的计算提供了一种可资参考的方法。因此,单纯的法律填补就不见得总是有效的。尽管经营者可能采取一些预防措施以提高其按承诺履约的可能性,并借此提高消费者对其履约的信赖度,但是,如果经营者不能从其预防违约的措施中得到充分的利益,那么对预防措施的有效激励就不存在。假如违约能带来额外的利益,经营者就不仅不会采取预防措施,而是设法违约。在消费者对立约人承诺的信赖很大或者事实上消费者就处于相对弱势的情况下,由此,单纯的法律填补有时难以奏效,需要视具体情况采取惩罚性赔偿更有利于保护消费者的权益。



*作者简介:冯玉军(1971 ),男,法学博士,中国人民大学副教授,研究方向为法理学、法经济学、比较经济法以及法律全球化问题。

[1] “Damages awaked in addition to actual damages when the defendant acted with recklessnessmaliceor deceit” Bryan AGamer, Black's Law Dictionary, 7th ed(2000)West Group,p322

[2] 王立峰:《论惩罚性损害赔偿》,载梁彗星主编《民商法论丛》第15期,法律出版社2000年版。

[3] 王立民:《古代东方法研究》,学林出版社1996年版,第253页。

[4]“如果一个人杀了或者卖掉了他从别人那里偷来的一头牛或一只羊,他就要赔偿五头牛或四只羊。”See The Jerusalem Bible (1971), Exodus 21:37.

[5] 《摩奴法典》,商务印书馆1996年第1版,第197-198页。

[6] See David Baker, Tort, Sweet and Maxwell, third Edition, P.312(1981)

[7] 参见刘荣军:《惩罚性损害赔偿与消费者保护》,载《现代法学》,1996年第5

[8] See Grimshaw v. Ford Motor Co., 119 Cal. App. 3d 757, 174Cal. Rptr. 348 (1981)

[9] 参见王泽鉴:《侵权行为法》第一册,北京,中国政法大学出版社,2001年,第63

[10] 参见于敏:《日本侵权行为法》,北京,法律出版社,1998年,第47

[11] See A.S.Burrows.Remedies for Torts and Breach of Contract.Butterworths.pp247-250(1987)

[12] 参见长谷川俊明:《海外进出的法律实务》,日本,中央经济社,1993年,第157-159

[13] See 109 Sepreme Court Reporter.2909(1989).

[14] See Werner Z. Hirsch, Law and Economics: An Introductory Analysis, Academic Press, Inc. 1979, p155. 转引自王立峰:《论惩罚性损害赔偿》,载梁彗星主编《民商法论丛》第15期,2000年。

 

本文转载自中国法理网

 


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