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征地的权衡
文/薛兆丰

三个礼拜前,我所在的研究中心举办了一场由著名法学家爱泼斯坦(Richard A. Epstein)教授主讲、题为《征地的法律经济学》的专题讲座。老教授是法律经济学运动的先驱、也是我中心的学术顾问,他在芝加哥大学法学院任教三十多年,从去年起转到纽约大学法学院,而他多年来也还在斯坦福大学胡佛研究所兼任研究员。

他是我心目中的英雄。英雄到访,我邀请了好些朋友,而其他则慕名而来。因为老教授的语速像机关枪,我们事前准备了同声传译,但翻译事后打电话来道歉,说怎么跟也跟不上,我则劝他们不要太自责,反正这位教授到每个非英语国家,都会制造同样的问题。

我们知道,政府征地在美国由来已久,宪法第五修正案规定:“假如没有公正的补偿,那么私人财产也不得被取用于公共用途(“…nor shall private property be taken for public use, without just compensation”)。这是说,美国政府征用私人土地,必须同时符合两个基本条件,一是被征用的土地必须用于公共用途,二是征用时政府必须给予私有产权所有者以公正的赔偿。

遗憾的是,宪法只有寥寥数语,何谓“公共用途”、何谓“公正补偿”,只能靠后人诠释。尽管部分法学家认为,必须把词语放到历史上的本源的语境中来理解,但实际上,随着时间的推移和社会观念的演化,大量美国人已经形成了相当强烈的思维定势,认为哪里有市场、哪里就有市场失败、哪里就需要依靠政府来矫正和优化,以致爱泼斯坦教授在1985年出版其《取用:私有产权与征地之威(Takings: Private Property and the Power of Eminent Domain)》,为上述两个原则的司法原意辩护时,大量深信政府调控经济的能力的人,即视之为大逆不道之作。

例如当时的参议员、现任美国副总统拜登(Joseph Biden)先生。当年最高法院增选法官,候选人托马斯(Clarence Thomas)到参议院接受盘问。在盘问会上,拜登先生手持爱泼斯坦的《取用》表示:“谁相信此书所论证的观点,谁就没资格担任最高法院法官。”尽管托马斯先生仍然顺利当选最高法院的法官并工作至今,但有人竟然以一部法学著作作为国家要职的试金石,对作者来说可是个不小的奉承。我在那天演讲前的简介中故意提及此事,老教授高兴得挥起了双拳。

在《取用》中,爱泼斯坦教授首先指出,宪法条款中的“私人产权”、“公共使用”、“征用”等词语只是被宪法所使用,而不是因为宪法而创造出来的,因此必须考虑这些词语在其本来的社会制度中的涵义。宪法没有赋予政府随意解读这些词语的权力。正确的解读首先需要理解这些词语在私人间使用是什么意思,然后再考虑引入政府带来了什么变化、以及我们如何处理出现的问题。

许多人以为,任何公共领域的征地都与私人领域的征地无关。但爱泼斯坦教授则认为,政府根本上与个人无异;人民授权一群人来管理,就必须确保这群人不能反过来滥用权力去侵害那些授权者的权利;而这就是基本的“社会契约理论”的核心。

由此,爱泼斯坦教授分析:任何征地相关的案件都要回答以下四个问题:(1)“一个人取用了另外一个人的财产”是什么意思?这需要解释什么是财产,什么是取用;(2)什么时候这样的取用是合法的,合法的取用来自政府的治理权;(3)征用是否是出于公共使用而发生;(4)如果征用是被允许的,那么被征用的人是否得到了公正的补偿。

从经济学上看,政府征地,即在无法获得私人赞同的情况下,给予私人合理补偿并取用土地的做法,并非总是没有理据的。重要原因之一,是要解决“敲竹杠”的问题。假如政府要修筑一条从横跨美国东西岸的铁路,而有人事前得知,购买了贯穿美国南北的宽度只有一寸的土地,那么他就可以要挟政府,攫取这条铁路带来的所有收益。原则上,任何物理上不可分割的、由多个个人拥有的资源,在重新开发的过程中,都有可能受到要挟,而这是政府动用权力强征的依据。

正因如此,即使对私产保护相当得力的地区,也有征地的法规,例如香港的征地办法及其立法沿革,就顾及了这种情况。在香港的《土地(为促进发展而强制售卖)条例》中写明,征地法令的背景和目的是“为了帮助开发商解决‘无法联络的所有权人’和不合作的所有权人的问题,从而促进老旧建筑的翻新重建。”从1999 年起,根据这一条例,只要物业的90%或以上的产权的所有者同意,香港行政长官可以命令对物业进行强制销售。而2010 年 4 月 1 日起,香港政府对该条例作出修订,将强制销售的阈值从90%降为80%。

然而,假如被征用的土地并不属于物理上不可分割的部分、而土地的心用途并非出于日常语言中具有共识的“公共用途”,那么政府在动用征地权的时候就应该格外谨慎。美国历史上最受争议的案件之一,是2005年由其最高法院判决的“基洛诉新伦敦市政府案(Kelo V. City of New London)”。在该案中,一个私营企业,仅仅因为承诺能增加就业和多交税收,当地政府就帮助它强征了私人的土地,而这一案件在美国最高法院得到了大部分法官(5:4)的认可,理由是“就业”属于“公共利益”。更令人唏嘘的是,案件判决后,那家私营企业由于缺乏资金停止了原来许诺的项目,而那块一度引起举国关注的土地,最后沦为垃圾堆放区。

对照中国的情况,假如把美国的征地历史,看作是以私有产权为起点、并不断受到国家经济干预力量侵蚀的过程,那么中国当代的征地历史,则是以国有土地为起点、土地的使用权逐渐得到落实和保障、尽管仍不断受到各级政府干预的过程。

中国各地的土地征用过程,引发了大量的纠纷和冲突。根源在哪里?根源就在于土地使用者——乃至实际拥有者——无权转让土地的使用权。公众和新闻媒体,往往错误地以为征地纠纷和冲突的根源,是政府官员和房地产开发商的“唯利是图”的本质。固然,只要有可能,每个人都会尽量唯利是图。但是,为什么我们只看见在征地过程中引发的大量冲突和纠纷,而在农民卖菜卖粮的过程中,或在没有政府介入的小产权房的买卖过程中,却见不到类似的冲突和纠纷呢?

因为根据现行法律,土地使用者缺乏转让权!政府往往是土地使用权的唯一买家和卖家。要转让土地使用权,往往得通过政府。换言之,大量源于征地的纠纷和冲突,是有其法律症结的。如果进一步深究,就不难发现,支持这种做法的是一种顽固的思想,即为了保护农民的利益,政府不能赋予农民以土地使用权的转让权,因为农民基本不懂得保护自己的长远利益。持这种想法的人认为,农民一旦拥有土地的转让权,他们就会失去土地。对此,周其仁教授曾反问:“那让农民有权出售粮食,是否会导致他们挨饿?”

显然,不论在美国还是中国,在土地的公私争用的背后,都存在许多不仅涉及利益、而且还涉及观念的分歧,其焦点是“何谓公共利益”和“何谓公正补偿”两个问题。我自己偏向保护私人产权一方,但无偏的愿望则是爱泼斯坦教授的著作和讲演,能激起国内各界的理性讨论。


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加入日期:2011/12/1 19:47:25浏览次数:366
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