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法律:工具、实用与实效——《美国实用工具主义法学》译者序
文/柯华庆

萨默斯著,柯华庆译:《美国实用工具主义法学》,

中国法制出版社,2010年3月出版。

 

 

法律:工具、实用与实效

                         ——《美国实用工具主义法学》译者序

 

柯华庆*

 

美国人一般被认为是没有哲学头脑的,原因在于大多数人认为哲学是玄奥的。十四世纪逻辑学家奥卡姆提出著名的剃刀原理:“切勿浪费较多东西去做用较少的东西同样可以做好的事情。”同样,我们切勿用深奥的哲学去解释浅显的生活。简单既是自然界的法则,也是思维的经济原则,特别适用于信息爆炸时代。詹姆斯认为,哲学在人类事业中是最崇高而又最平凡的,我们每个人都有一种哲学。美国实用主义哲学就是这种平凡浅显而威力无比的哲学,她不仅仅能够给人带来精神食粮,而且还能烤出香喷喷的面包。美国的法律制度为大多数法律人所景仰,其背后的理念是什么?罗伯特·S·萨默斯(Robert S. Summers)教授在《美国实用工具主义法学》中首次将美国独特的法律理论阐释为实用工具主义法学,并且指出实用工具主义法学能够与自然法学、分析法学和历史法学派并驾齐驱。

 

 

 

实用主义哲学是美国实用工具主义法学理论创立的最重要智识之源。詹姆斯的哲学就是实用主义,而杜威则被称为工具主义的奠基人。实用工具主义法学主要关注法律的工具性和实用性方面。工具性主要体现在,法律规则和其他形式的法律制度本质上是被人们设计出来的经世济用的工具。该理论集中关注法律现象的工具性方面,例如,法律所服务于的目标的性质、种类和复杂性,实施法律的机构,法律中手段与目标之间的关系,法律的功效,法律的局限,等等。所谓实用,是关注法律的应用,研讨“行动中的法律”而非仅仅“书本上的法律”。实用工具主义理论提出法律与现实之间的交互作用,关注法律的应用对社会生活造成的实际影响,关注法律的总体效用,关注法律的局限性。(21-22)[1]对于法律的工具性与实用性的关注必然导致法律作为工具实现法律目标的实效性。

    萨默斯所说的实用工具主义者指称一群二十世纪的美国理论家,他们包括奥利弗·温德尔·霍姆斯、罗斯科·庞德、约翰·杜威、约翰·奇普曼·格雷、卡尔·N·卢埃林、瓦特·威勒·库克、菲力克斯·科恩等人。不过,萨默斯特别强调,即使从未有人从事于实用工具主义,人们仍然可以构建一个实用工具主义理论,因为法律现象的某些基本面本就可以合理地概括为工具性(instrumentalist)和实用性(pragmatic)的。本书首要关注点并不是美国实用工具主义者,而是一个关于法律及其应用的意义深远且独具特色的实用工具主义理论本身。

在法治国家,法律被人们顶礼膜拜,好像法律就是目的。但是,实用工具主义者所问的第一个问题就是:法律在多大程度上是实现社会目标的工具?实用工具主义者都认为,法律本身不是目的,所有法律形式本质上均是服务于目标的工具。庞德经常说“法律是工具,而不是目的”,而且“法律的生命寄于法律的实施中”。在卢埃林看来,实用工具主义者视规则、法律为实现目标的工具;且仅仅是工具;且仅仅在作为实现目标的工具的范围内才有意义。(第71页)对于法律顶礼膜拜本身也只是实现法律的目的的手段。既然所有法律都是服务于目标的工具,我们首先就要解决目标问题,也就是价值问题。萨默斯明确指出,“缺失价值理论的法学理论是不完整的。法律规则和其他的法律形式不仅仅是形式的容器,而是有实质内容的。当法律被创设和适用时,它的内容必定被价值锁定。这些价值体现在法律自身的制定中,体现在立法者、法官及其他公职人员为其行为辩护的理由上。价值理论勾勒出一个评价法律的标准。”(第41-42页)任何价值理论都包含两个核心要素:价值的概念和解决价值冲突的原则。实用工具主义者们大体追循了边沁、奥斯丁和詹姆斯的观点。首先,所有关于社会的需求来自个体,个体的需求与利益是具有价值的,但在性质上没有区分,即一个人的需求与另一个人的需求本质上没有差等。但是当这些需求发生冲突时,应遵循一个功利主义的基本要旨:以最少的成本满足最多的需求。也就是边沁的最大多数人的最大幸福。边沁认为,立法者应以公共利益为目标,最大范围的功利应成为一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么,是立法科学使命之所在,关键是找到实现这一利益的手段。[2]

接着,萨默斯强调许多目标并不具有多大意义,除非其与被拟定的可行手段联系起来。可以说,手段就是这些目标的必要组成部分。目标与手段之间不可分离,工具必定是对某事物具有工具性。目标脱离了手段就如画饼充饥,手段离开了目标就失去了方向。  所有法律规则和法律概念只是一种工具——实现目标的工具。为了使得工具有效地实现目标,大部分美国理论学家认为法律的手段和目标来源于特定的实际情况——时间、地点、环境、具体的需求,而不是法律工作者在处理实际情况时所引用的一般原则和抽象概念。(第22页)

实用工具主义的实用性就在于,它强调公职人员——特别是法官——的角色作用,而非仅仅关注规则和其他法律形式。从上世纪初,兰德尔等形式主义者主张有效法律只能在书本中找到。而实用工具主义者则主张任何被认定为有效的法律一定是依据行动中的法律构建出来的。庞德的著名论文《书本上的法律与行动中的法律》就很好表达了这一分歧。他声称书本上的法律经常不同于行动中的法律,一种真正现实的和科学的方法必须要考虑它们之间的区别。由于美国是判例法国家,对于行动中的法律的关注必然重视法官的作用。霍姆斯、庞德、格雷及其他人详尽地证明了法官可以而且一定要创设法律,尽管霍姆斯说他们仅应该“间隙性地”立法。(第141页)

形式主义者布莱克斯通认为法官不制定法律,他们只是搜寻和发现法律。法官应根据“直白涵义”来“字面地”解读法律。实用工具主义者对那种解释的本本主义予以谴责,相反,他们支持“目的性”或“目标导向”的法律解释。(第154页)在实用工具主义者看来,法律方法问题就是在创设、解释、适用、修改有效法律过程中出现的问题。创设法律终究是用来达成目标的,如果法律不能顺应目标,就不能可靠地服务于目标,至少其不是真正的法律形式,或者说根本不认为其是法律。当实用工具主义者想到法律,通常会在脑海里呈现出,它至少是最小限度有效地促进其目的的。特定法律形式从整体上看是一种手段和目标的复合体。(第72-73页)

萨默斯还特别指出实用工具主义法学形成的时代背景和目标。实用工具主义者认为,社会立法与自由放任主义和社会达尔文主义完全背道而驰。社会立法实际上意味着一种改良运动。美国实用工具主义法学家主要产生于1890年至1920年,也就是所谓“进步运动”时期。进步分子并不是激进社会主义者,但他们相信:被大企业、信托机构、政治大亨的集中政权所腐化的民主一定会复兴;选举权应当扩大,特别是普及到妇女;产业应当被规制和调控;贫穷和老龄化应得到缓解;工人应当被保护;应当采取措施保护自然资源。由于进步论者和他们的先驱不可忽视的作用,众多旨在达致进步主义目标的法律的得以颁布,如《谢尔曼法反托拉斯法》、《洁净食品和药品法》、关于参议院普选的第十七次修正案、扩大妇女选举权利的法律等。萨默斯认为,美国实用工具主义在进步主义时代扎下根来不足为奇;实际上,但凡进步主义者所表达的法律理论几乎必定是工具性和实用性的。甚至,进步主义的榜样力量——视法律为实现社会目标的工具并广泛运用之——引领了法学理论者运用相同的术语构建法律,抵制形式的、静止的、保守的有关法律本质的概念。(第23页)

 

 

 

如果我们论证了法律目标是合理的,而法律制度只不过是实现目标的工具,那么我们应该追求的是通过具体法律制度实现法律目标的实际效果。官方和公众必须根据实际效果来判断法律的应用情况,即看法律在多大程度上实际服务于最初设定的目标,这是实用工具主义者一直以来的口号。罗斯科·庞德指出,“应该研究…法律制度和法律学说的实际社会影响,…以便促使更有效地实现法律目标。”库克也强调说:法律规则的价值只由其所产生的效果来判断,也就是说,在其尽可能的范围内,确定它是否促进或阻碍了所追求的目标的实现。要完成这些,我们必须清楚一段特定时期内的所追求的目标是什么,以及所选择的法律手段是否真正保障了这些目标的实现。(第239页)杜威则明确宣称法律应用之成败的判断“标准孕育在后果之中,我们必须调查法律规则所引起的后果。”事实上,这正是实效主义哲学创始人皮尔斯所追求的。皮尔斯曾说:考虑一下我们的概念所设想的对象具有什么样的、可以想象的、具有实际意义的效果。于是,我们对这些效果的认识就是我们对于这些对象的完整概念。通过这种方法,法律的预测理论按照法律对于将来可能的经验之影响,即以法院未来行为的形式发生的实际效果,来建构法律。(第121页)皮尔斯是一位实验科学家,所谓“皮尔斯原则”就是其用实验科学方法解决哲学问题的尝试。根据大多数美国工具主义者的观点,法律行为、法律裁判、以及法律都应根据其产生的效果来进行评判。对现实后果的关注标志着一种进步。为形式主义所浸染的法官和法学教育者在评价现行法律和提议新法律时,只看其是否与过去法律和谐一致,而不去衡量其是否能达到预期的理想后果。他们倾向于把法律看做是自足的体系,也即无论怎样都能自我证立。因而,他不需要依靠任何外在标准来判断,更不必说依靠结果的好坏。实用工具主义者对后果的关注导致了后果导向功能主义(result-oriented functionalism)的诞生。(第53页)因此,几乎所有的实用工具主义法学家都倡导“科学地”制定和实施法律。霍姆斯曾说过“理想的法律体系应该是从科学中汲取假定条件和立法理由”。[3] 许多工具主义者把法律的运用看作是在社会这个大实验室中加以经验性检测的假设命题,创造一个关于法律及其功效的经验科学。十九世纪末到二十世纪初的技术进步强化了工具主义者认为人类可以通过努力改变社会秩序的观点。实用工具主义者几乎一致主张,法律是一项技术,被社会工程师用以实现社会目标的技术。法律和政府如同“工具”、“机器”、甚至是“发动机”,法律被视为一种“技术”,法律公职人员犹如“社会工程师”,法律的运用类似“社会工程”。(第28-30页)。

实用工具主义的独特贡献在于重视科学和技术对于社会秩序的关系。例如,杜威号召“科学调研方法的应用、发明创造中的工程思维以及深远的社会规划”,强调社会科学与社会进步的关联性。为此,杜威创立了一套包含形式和内容的“新逻辑”,也就是用于研究法律及其他社会决定和行动效果的“探效逻辑”(logic of inquiry)(第33-34页)

在实用工具主义法学家看来,法律就是一种社会应用技术,法律人就是社会改良工程师。法律的制定应该符合科学规律。实用工具主义者认为造法者需要了解经济低效率、官员腐败、超长时间工作、允许不洁食物和药物进入市场等实际情况的原因。而且最好,如果社会科学方法得到最为严格的实行,解释这些社会问题的社会因果关系的规律就能科学地得到确定和揭露社会因果律。具有社会因果关系的规律的一般模式是:“如果某种条件被满足,则某种特定效果将必然出现或以某种特定的频率出现。” 造法者们可以依赖法律中的社会因果关系和法律因果关系来预测法律手段的效能,核算相应成本和收益,最终选择更恰当的手段目标组合付诸实施。(第88-89页)在萨默斯写作本书时,在法学院,社会科学,特别是经济学,已经显示出繁荣昌盛的局面。很多社会学家在法学院任教,经济学者们不仅传授科学,还传授一种功利价值理论。但是,在萨默斯写作本书之时,法律经济学的发展还处于刚刚起步阶段,萨默斯认为,法律对于实效(actual efficacy) 的追求是有限的,在第12章“有限的功效”中,萨默斯明确指出,“在美国工具主义理论学家未完成事业的议程上,法律有限功效的本质值得占有重要的一席。时至今日,我们还没有关于法律有限功效的普遍认知和理解。”(第258页)法律经济学经过五十年的发展已经取得瞩目的成就,发展到法律博弈论和行为法律经济学阶段。可以说,法律博弈论和行为法律经济学实现实用工具主义法学到实效主义法学的转变。

法律经济学的逻辑遵循探效逻辑。探效推理最重要的特点是推理附属于目标,规范与实证、目标与工具之间不可分离。在对待法律与立法的关系上,我们要考虑法律是不是社会欲求的和有效运行。现有的法律或者立法是不是社会欲求的?如果是社会欲求的且有效运行的,让它维持现状。如果是社会欲求的但并不有效运行,那么看看能不能通过具体的操作手段实现,如果不能的话那么这样的法律或者立法尽管是社会欲求的但是不现实的,只有废弃掉。如果现有的法律或立法是社会所不欲求的,自然我们希望改变立出社会欲求的法律,关键在于这种社会欲求的立法能否通过具体的立法使其实现。所以,我们在考虑不管是现有的还是未来的法律或者立法,我们不仅仅要考虑该法是不是社会欲求的,更重要的是,要考虑其能否操作实现。目标、工具与效果是三位一体的。只有这样,社会才能通过立法进步。                 

工具的好坏直接与效果联系在一起,由效果来检验。杜威区分了两种效果:一种是实际的效果,另一种是预期的效果。所以要看实际的效果与预期的效果符合不符合。[4]仅仅重视法律的预期效果会使得我们的法律只是“书本上的法律”,法律家大脑里的法律,仅仅重视实践的法律是“行动中的法律”,忽视了我们人类的理性能力对未来的把握。怎么使得“书本上的法律”与“行动中的法律”一致,要求我们的理性认识从操作层次实现理性目标。人类对过去的认识是为了预测未来,但效果如何要由实践来检验。通过立法来实现社会目标的关键在于其实效性,也就是说,立法实施后能否达到其预期目标。法律经济学通过假定人是理性的来达到这一点。理性的人守法和违法都是基于成本与收益的计算。我们设计法律时要考虑到怎么实现社会福利最大化,也就是社会欲求性。通常法律的主体是多个,他们面对法律有一个博弈的过程。

工具主义的理性人假设是:目标选择先于行动的选择,行为与目标一致。霍姆斯说:“如果你想了解法律而不是其他什么东西,那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律,而不能从一个好人的角度来看法律,因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质性结果,而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外”。[5]这里的坏人实际上就是经济人,由经济人假设,守法与违法都是为了利益,为了实现效用最大化。当一个人的违法预期所得超过守法的预期所得时,经济人就会选择违法。按照邓小平的说法,好的制度能使坏人变好人,而坏的制度能使好人变坏人。好法律的前提假设是“坏人”,就是想破坏该规则的人,其动机是利益驱动,立法机制就是使这种人破坏该规则的所得小于其所失。当他是一个理性人时,他就会遵守该好规则。由此,经济学提供了一个行为理论以预测人们如何对法律的变化作出反应。在人是最大化自身利益的假设下,就可以解决法律规则下的行为人是否与经济行为人具有相同的行为方式的问题。法律经济学通过一个基本的类比来使法律规则下的行为人具有与经济行为人一样的行为方式的,即将法律规则体系类比为市场价格体系。由此法律规则下行为人的行为反应就类似于市场中参与者的反应,都是根据既定的“价格体系”进行成本-收益分析。法律规则和市场价格都构成了行为人所不能左右影响选择产出的约束条件,系统的法律规则体系构成了不同行为的“隐性价格体系”,因此可以确信法律规则约束下的行为选择和市场价格下的行为选择具有相同的机制。这样,通过将法律规则类比为市场价格体系,认为法律规则下的行为选择与市场行为具有相同的性质。从而也使得法律作为工具可以像实证经济学一样进行解释与预测。

对于人的行为的预测面临一个问题,你预测某人的行为怎样,但人是活的,他可能不会按照你的预测行为,甚至于与你的预测对着干。理性人假设可以克服这一点。当人是理性的时,他的行为服务于最大化他的效用目标,他一般不会因为你的预测而改变自己的行为。法律是涉及到多主体之间的关系的。在法律关系中,任何一方当事人的行动选择,既要受到自身因素的影响,也要受到其他当事人行为的影响。所以将法律规则下行为人之间的行为互动归结为策略行为是自然合理的。按照理性人假设,博弈主体的最大目标都是实现自身的最大效用。在具有策略和利益相互依存性的博弈问题中,各个博弈方的得益既取决于自己选择的策略,还与其他博弈方选择的策略有关,因此博弈方在决策时必须考虑其他博弈方的存在和策略选择。根据这种思想,理性的决策思路应该是:先找出自己针对其他博弈方每种策略或策略组合(对多人博弈)的最佳对策,即自己的可选策略中与其他博弈方的策略或策略组合配合,给自己带来最大得益的策略,然后在此基础上,通过对其他博弈方策略选择的判断,包括对其他博弈方对自己策略判断的判断等,预测博弈的可能结果和确定自己的最优策略。由此选择的策略组合就是纳什均衡。所谓纳什均衡是一种策略组合,给定对手的策略,每个参与人选择自己的最优策略。

纳什均衡之所以在现实中有效则是因为它与一致预测性质的等价性。纳什均衡的一致预测性在于,如果所有博弈方都预测一个特定的博弈结果会出现,那么所有的博弈方都不会利用该预测或者这种预测能力来选择与预测结果不一致的策略,即没有哪个博弈方有偏离这个预测结果的愿望,因此这个预测结果最终就真会成为博弈的结果。“一致”的意义在于各博弈方的实际行为选择与他们的预测一致。一致预测性在博弈分析中重要的原因,主要在于一个博弈方在博弈中所作预测的内容包括他自己的选择,因此博弈方有可能会利用预测改变自己的选择,而具有一致预测性质的博弈分析概念就能避免这样的矛盾,从而是稳定的和自我实施、自我强制的,相应选择也才是真正可预测的。纳什均衡使得预期效果与实际效果一致成为可能。不具有一致预测性质的博弈分析概念,在分析和预测博弈结果时,则难以避免预测和行为之间的矛盾,因此是不稳定的,甚至是自我否定的,作用和价值必然很有限。纳什均衡具有一致预测的本质属性是它在非合作博弈分析中具有不可替代重要地位的根本原因之一。预测是博弈分析最基本的目的之一。也就是说,我们之所以要进行博弈分析,最重要的原因就是预测特定博弈的博弈方究竟会采取什么行动,博弈将有怎样的结果。因此一个博弈分析概念的作用和价值很大程度上是由其对博弈结果预测能力的大小决定的。纳什均衡的一致预测性质正是其预测能力的基本保证。纳什均衡是一种僵局,其他参与人的策略一定,没有任何人有积极性偏离这种均衡的局面。给定别人遵守协议的情况下,没有人有积极性偏离协议规定的自己的行为规则。如果一个协议不构成纳什均衡,它就不可能自动实施,因为至少有一个人会违背这个协议,不满足纳什均衡要求的协议是没有意义的。这是纳什均衡的立法意义。立法的目标与其实施的结果要一致,必须使得参与博弈的各方达到纳什均衡。否则,立法就仅仅是正式或官方规则,而实际有效的支配人们的是潜规则。

我们对纳什均衡应用的广泛性和有效性不能过分夸大,纳什均衡分析仅仅保证有个体理性的智能人的博弈结果是唯一纯策略纳什均衡时的预测。实际情况是纳什均衡分析并不能保证对所有博弈的结果都作出准确的预测。现实中的博弈可能是下面三种情况之一:1,有许多博弈不存在纯策略纳什均衡;2,有些博弈是多重纳什均衡;3,博弈方可能是集体理性或有限理性。此时纳什均衡分析就不是绝对有效的。对这些问题有不同程度的解决,例如,实验经济学和行为经济学的成果为寻找有限理性时的博弈均衡提供了支持。一些新的均衡概念,例如,帕累托上策均衡、风险上策均衡、聚点均衡和相关均衡等为多重纳什均衡时的决策找到了方向。[6]

尽管我们期望能够准确预测人们在法律规则下的行为从而为实现社会福利最大化准确立法,但由于各种原因,这种预测不可能是百分之百的,因此,预期效果与实际效果完全一致只是一种奢望。由此,我们对于法律预测结果的经验性研究就显得特别重要。至今为止,经济学和博弈论对人类行为的预测可能是最有效的,或许为了使得预测更加准确,我们需要社会学、人类学等方面的知识作为补充。以经验与试验为基础的行为法律经济学应运而生试图解决思想实验与现实预测之间的紧张关系。行为法律经济学关注:法律实际上是如何影响人们的?人们面对具体法律规范是什么反应?现实中的法律是怎么形成和变迁的?法律怎样才能用来改善人们的生活?这些研究必然更完善地认识真实世界里的法律效果,从而更好地运用作为社会改良工程学的法律经济学。[7]

    我们期待法律经济学、法律博弈论与法律经验研究方法的结合使得法律的

期效果接近于实际效果

    有人夸张地说,全球化就是美国化,如果这个命题成立的话,美国的哲学自然也会大行其道。实际上,将法律看着是实用的工具,对于法律实效的追求不仅仅是美国法理学的特征,也是其他国家法律制度的特征。例如,私有财产神圣不可侵犯1789年法国大革命时提出的。1789年法国大革命时发表的《人权和公民权宣言》第17条宣布:财产是神圣不可侵犯的权利。这条原则为资本主义工商业的发展提供了保障,在当时起了巨大的进步作用。从那以后,推翻封建专制统治、建立资本主义制度的国家,都把私有财产神圣不可侵犯原则写进自己的宪法。私有财产神圣不可侵犯成为资本主义国家的标志和资产阶级政党的旗帜。如果说这一原则在当时有其合理性,那么在现代社会,随着法律社会化运动,财产权绝对化的正当性就受到了很大挑战。作为最重要的财产之一的土地相关立法的变迁说明,法国并不固守这一原则。法国季刊《公证咨询——乡村世界》20101月第3土地的使用中的醒目标题是实用工具。在法国,土地的用途在不断演变,个人支配其土地的自由度实际上在缩减,以更好地维护公共利益和个人利益。我相信,中国所进行的改革也会遵循从工具和实用到实效的道路,因为,追求人类目标的有效实现能够证明自身的正当性,实效是检验目标与手段的最终标准。

 

 

                                   

 

本书作者萨默斯教授对于中国法律人来说是一处需要好好开采的金矿。萨默斯教授于1933年出生于俄勒冈哈夫威,1955年获俄勒冈大学理学学士(BS)学位,1959年获哈佛法学院法学学士学位(LL.B),1969年来到康奈尔大学法学院执教,现为康奈尔大学法学院William G. McRobert行政法研究教授。至今,高龄的萨默斯教授仍然在康奈尔大学法学院教授一年级课程《合同法》和讨论课《美国法学理论》两门课程,译者2007年有幸在康奈尔大学做博士后时旁听这两门课程。萨默斯讲课魅力四射,比一般的青年教师更有激情,听其演讲无疑是极大的享受!

萨默斯教授是富勒和哈特的学生,受到自然法与分析实证主义传统的双重熏陶,其与德国法学家们的密切交往也许使他沐浴了历史法学派的雨露,萨默斯还曾经在康奈尔大学做过十二年经济学项目教授,其智识全面而深邃。萨默斯教授同时在合同法、商法、法理学和法律理论等领域的研究获得了国际法学界的高度赞誉,属于极品之人。他和詹姆斯·怀特(James White)合著的关于统一商法典的论文集在这个领域被引用的次数最多。萨默斯于1987年与英国著名法学家阿蒂亚合著《英美法中的形式与实质》(Form and Substance in Anglo-American Law: A Comparative Study in Legal Reasoning, Legal Theory, and Legal Institutions。中译本作为“美国法律文库”中的一本已由中国政法大学出版社2006年出版),揭示了英国法与美国法理念的异同。萨默斯于1997年与尼尔·麦考密克合著《解释先例:比较研究》(Interpreting Precedents: A Comparative Study)打开了英美先例解释学的大门。萨默斯2006年在剑桥大学出版社出版了其作为分析实证主义法学家的代表作《法律系统的形式与功能》(Form and Function in a Legal System: A General Study。另外,萨默斯是俄罗斯民法典和埃及民法典起草委员会顾问,是卢旺达合同法典的主要起草者之一,萨默斯每年会去牛津大学讲授法理学与法律理论。

尽管萨默斯教授曾经1989年至1991年间做过IVR美国分会主席,也早在1972年至1973年做过美国法学院联合会法理学部主席,但萨默斯教授在欧洲的影响似乎更大。萨默斯于1990年获得赫尔辛基大学荣誉法学博士学位,1994年获得哥廷根大学荣誉法学博士学位。Werner KrawietzNeil MacCormickGeorg Henrik von Wright1994年在柏林Duncker & Humblot出版社为萨默斯教授六十大寿出版纪念文集《现代法律系统中的约定俗成与规范理性:罗伯特·S·萨默斯纪念文集》(Prescriptive formality and normative rationality in modern legal systems: Festschrift for Robert S. Summers)。如果我们注意到三位编者的身份就足见萨默斯教授在欧洲的影响力了。克拉维茨(Werner Krawietz)是德國法哲学家,明斯特学派的代表人物;尼尔·麦考密克爵士(Neil MacCormick)是英国爱丁堡大学公法学和自然与国家法学钦定讲座教授,当代世界法律哲学领域中最重要的人物之一,做过IVR主席;冯·莱特(Georg Henrik von Wright)则是享誉世界的芬兰哲学家,曾经接替维特根斯坦任剑桥大学哲学教授,在模态逻辑和道义逻辑领域做出突出贡献。我在想,有这样三位法学家为自己出文集庆寿,萨默斯也许会感到不枉学术生涯了!

    写到此,我仍然不能为自己三年前的无知释怀。我有幸于2006年底在国家留学基金资助下到达美丽的康奈尔大学法学院做博士后。我的博士后合作导师是 Steward Schwab院长,主要研究法律经济学与劳动合同法。当时我仅仅知道萨默斯教授是合同法方面的权威,压根就不知道他在法理学领域的贡献,这可能与我当时出国是为了进修法律经济学有关,思维出现了盲点,因为仅仅留心一下康奈尔大学法学院的网站关于萨默斯教授的简介就知道他在国际法哲学界的影响力!我在2007年春季学期旁听了萨默斯的合同法课程,其苏格拉底教学法给我留下深刻印象。大概在2007年假期我才惊奇发现法哲学大师就在身边!而且其成名之作《美国实用工具主义法学》正是我所特别感兴趣的,可以说是如获至宝,因为我在2006年已经在实用主义法学和法律博弈论基础上提出实效主义法学概念。我立即与舒国滢教授联系请求他联系翻译事宜,舒老师非常重视此事,并且很快就安排纳入到他所主编的中国法制出版社的“西方法哲学文库”,其情义暖我心弦!萨默斯教授很高兴他的著作能够由我翻译成中文,并不辞辛劳为此书联系中文版版权。2007年下学期我旁听了萨默斯教授的《美国法律理论》,他所用的教材正是他2006年在剑桥出版的《法律系统的形式与功能》。两年之后想起在世外桃源的伊萨卡所度过的快乐时光,历历在目,令人陶醉!

20081220开始,实效主义法学俱乐部经常讨论与本书主题相关的问题,其成员宋凯、蔡国辉、李晨、杨永鹏、陈光、宋晨翔、胥志维、孙长鸣、程思、左妮、王长春、柯西的讨论为我智识生活必不可少的部分,无疑对本书的翻译产生积极的影响。特别是胥志维理论修养和文字功底都堪称上乘,他对本书译稿的全面校对修改使本书增色多多。两年来我有幸多次参加郑永流教授主持的“蓟门法学多学科论坛”,报告“实效主义法律经济学”,各位同仁学友的批评与建议使我慢慢成长!

本书的翻译历时两年多,最初是罗洁淇女士任责任编辑,后来罗菜娜主任安排刘峰编辑操持,最后王兵先生精心完成了本书的编辑工作。我对在此期间他(她)们所做出的努力和帮助表示由衷的感激!

翻译萨默斯教授的《美国实用工具主义法学》既是对于康奈尔大学法学院经历的回味与感激,更在于其对于当前中国法律理论变革的一种希冀。是为序。

             

 

柯华庆

 

201023日于法大昌平校园



* 柯华庆,中国政法大学法学院副教授,法律经济分析中心主任。法律经济学网(www.law-economics.cn)创立者,实效主义法学倡导者。

[1] 本书英文版Instrumentalism and American Legal Theory.Cornell University Press.1982.下文仅标页码者出处相同。

[2] 边沁:《立法理论》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社,2004年,第1页。

[3] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Learning and Science,” in Oliver Wendell Holmes, Collected Legal Papers (New York, 1921), p.139.

[4] 杜威:《试验论理学》,《民治主义与现代社会-杜威在华讲演集》,袁刚等编,北京大学出版社,2004年版,第338页。

[5] 霍姆斯:《法律之道》,《环球法律评论》,2001(秋季号)。

[6] 谢识予:《经济博弈论》,第2版,复旦大学出版社,2002年,第108-119

[7] Cass R. Sunstein: Behavioral Law and Economics, Cambridge University Press, 2000.


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