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现代合同法精神的经济分析
文/柯华庆

 

 摘要:现代合同法的精神体现了效率与对合作剩余分配的相对公平的追求。本文讨论了合同的经济价值和合同法提高效率的主要手段;重点讨论了自由原则的效率性和公平性,指出格式合同对接受者的侵犯在于合作剩余分配的公平上,没有讨价还价的自由就没有真正的合同;诚实信用原则作为帝王条款是为了提高现代社会信息严重不对称和资产专用性时的效率和合作剩余分配的公平。

关键词:科斯定理,效率,合作剩余分配,博弈

 

 

梅因通过研究古代“人法”的各个部分得出:“……所有进步社会的运动是一个“从身份到契约”的运动。”[1]

然而,在现代社会,不管是在大陆法系还是英美法系,“合同自由的衰落”之声不绝,吉尔默发出 “契约死亡”的呼声,还有人甚至提出现代社会是“从契约到身份”的运动。

内田贵合理地提出“死者为何?”的问题,在他看来,吉尔默宣告契约的“死亡”时,具体而言是美国的“古典的”合同概念,即交易理论。古典合同法巧妙地配合了19世纪自由经济的发展。因为这种经济类型也是抽象而非琐细的。从两者的理论模式看——契约法和自由经济——都把其当事人当作个体经济单位看待,它们在理论上都享有完全的自主权和自由决定权。[2]

梁慧星揭示了合同法变迁的社会条件。近代民法典中的民事主体“人”不分国籍、年龄、性别、职业,不分富裕贫穷、文化程度、政治地位、经济实力。也不分是雇佣者还是受佣者,消费者还是生产者。作为近代民法的经济基础是市场交易的个体大致平等,而且交易中有互换性。民事主体具有平等性和互换性,因此国家可以采取放任的态度,让他们根据自己的自由意思,通过相互平等的协商,决定他们之间的权利义务关系,他们所订立的合同被视为具有相当于法律的效力,所以有私法自治和合同自由原则。但是在合同当事人的地位显著不平等和没有互换性时,实质自由与形式自由就有可能背离,合同的效率与公平有可能背离。这种状态在现代社会发生。作为近代民法基础的两个基本判断即平等性和互换性已经损失,出现了严重的两极分化和对立:企业主与劳动者的对立,生产者与消费者的对立,劳动者与消费者成为社会生活中的弱者。在现代发达的市场经济条件下,生产者与消费者之间已经不再是平等的关系,实质上是一种支配与被支配的关系。[3]由此,现代合同法表现出其丰富性,有一般的合同法,还有保险合同法、劳动合同法和婚姻合同法等等。法律,就其性质来说,除了在一定程度上受文化迟滞观念影响外,它反映的既不是过去也不是将来的情形,而是社会现实。社会需要是法律产生的前提,而法律的产生又能为社会需要提供保障。[4]当社会现实发生了很大变化时,我们仍然坚持古典合同法的形式就有点象普罗克拉斯(Procrustes)非要客人适合那张固定的床了。[5]

我们要问的是:合同最重要的自由价值为什么会衰落?合同是否真的死亡了?合同与合同法的功能是什么?现代合同法的精神是什么?

本文试图通过法律博弈论和法律经济学方法阐释合同法的经济内涵,并说明现代合同法怎么实现效率与对合作剩余分配的相对公平的目标。

 

 

合作与契约

斯密认为,人类唯一普遍的生存方式是分工与交易。以己之长(专业化的结果),生产出自己消费不了的剩余产品,并用这个剩余交换他人消费不了的剩余,在这样的分工生产与交易体制下,每个人的生活会比自给自足时要好。市场这只“看不见的手”协调分工,生产、交易与消费。[6] 第一,有了分工,同样的劳动者就能完成比过去多得多的工作量。第二,分工产生交易,交易促进分工。由于分工,各行各业的产量大增,各劳动者,除自身所需要的外,还有大量产物可以出卖,同时,因为一切其他劳动者的处境相同,各个人都能以自身生产的大量产物,换得其他劳动者生产的大量产物,别人所需要的物品,他能与以充分供给;他自身所需要的,别人亦能与以充分供给。第三,契约、交换的优点在于互利,利己同时利人。

当双方签订一个合同时,双方都是赢家。不管你表现出多么无奈或者“跳楼价”,与不签订合同时相比总是一种改善。假如按照我的经验和信息,若象美的冷静星KF-32GW/Y-T1这种品牌的空调在我看来最多卖2600元,也就是说高于2600元我不买;而商家考虑到成本问题低于1600元不会卖。那么,合作剩余就是1000元(2600-1600元)。在1600元到2600元之间的任何价格成交对双方都是互利的。现在的问题是各自获利多大?如果我经过讨价还价在一家商场购买该空调花了2180元,那么在合作剩余中我赚了420元,而商家赚了580元。事实上,在1600元到2600元之间的任何价格成交对双方都是互利的,也都是均衡状态,所以这里有无穷个均衡。但是每个人都想在合作剩余中分到更多,这是人的自利本性决定的。合作剩余的分配如何,不仅与合同双方当事人讨价还价的能力相关,更重要在于市场竞争的程度。现实中的合同介于完全垄断和完全自由竞争之间的不完全竞争的世界里,合同是界于双边垄断与外部机会之间的,是一种潜在的多对多关系。双边垄断的特点在于,这不是一个常和博弈,而是变和博弈。因为假如双方无法达成协议,总收益就是0元,如果算上讨价还价的成本甚至是一个负收益。双方都会用零收益的威胁去寻求如何使自己在1000元的可能收益中获得更有利的成果,双方的成功部分取决于他是怎样让对方相信他是有决心的,以及他怎样说服对方如果他得不到自己想要的价格,交易就会流产。我们知道,讨价还价的成本有时是很高的。个体在谈判上花费了很多资源:时间、律师费、承诺成本和谈判失败的风险。他们愿意花费的成本取决于相关利益有多大。类型A(假设为消费者)和类型B(假设为生产者)的合同是这样的:A1面对的不只有B1,还有BmBn等等,所以他在与B1讨价还价时,他还有外部机会BmBn等等,但是由于交易成本的存在(讨价还价的成本、搜寻信息的成本)和BmBn等等可能的不确定性出价,所以,A1B1之间又有一定的垄断性。当A1B1之间的合同成立后,A1B1就进入了特定的关系之中。

交易作为基本单位的市场经济一直存在。市场经济分为两类,即传统市场经济和现代市场经济。传统的市场经济的第一个特点是经营规模小。在这种传统经济中,经济人私人之间的合作和信任对交易成败至关重要。当经济活动仅限于小的社区中,这种“人格化交易”的成本很低。但一旦超出熟人或社区的圈子,仅靠声誉和关系来交易的成本急剧上升,以至于很多交易无法实现,结果限制了企业和市场的规模。因此人格化的交易方式有很大的局限性。现代市场经济与传统市场经济有本质上的差别。虽然现货交易和人格化交易仍然在相当的范围内进行,“非人格化交易”成为重要的交易方式。在这种交易中买卖双方不一定熟悉对方,甚至都不认识对方。此时仅靠双方信任而完成交易往往是行不通的。这就需要第三方(通常是政府)来公平地执行合同。[7]

传统市场经济另一大制度特点是经济实体之间的交易多为“现货市场交易”,即当场一手交钱一手交货;而且非现货市场交易的实现主要依赖所谓“隐含合同”,它的执行主要靠交易双方的声誉而非第三方,比如国家。瞬时交易同步发生,是静态博弈,例如一手交钱一手交货的买卖,它是自我强制的。但是现代市场经济的特点是延期的交易,是承诺的交换,是动态博弈。承诺的交换与承诺的实现之间需要一段时间,承诺可能是一种不可置信的,在自然博弈中交易无法实现。例如在“借贷博弈”中,贷方许诺“还”,借方就应该借,(借,还)是该博弈的纳什均衡,但因为当借方借出后,是否还掌握在贷方手中,从贷方自身利益最大化出发,贷方是不会还的,贷方的承诺就变成了不可置信的承诺。假如允许债权人在债务人不还贷时请求强制,而且要求债务人承担诉讼成本,但是由于诉讼程序复杂、司法腐败等因素的影响,债权人和债务人花费在官司上的成本高昂,以至于即使债权人打赢官司反赔钱的局面。此时,当债务人不还债权人威胁打官司是该博弈的纳什均衡,但因为打官司不仅不能改善自己的经济状况,反而会使自己的经济状况恶化,理性的债权人是不会打官司的,打官司就变成了不可置信的空头威胁。这就要求合同法通过规则的设计保证承诺的实现,并且在违背承诺时能够成本比较低地提起诉讼。我们可以用简单的博弈模型描述这一过程。

第一种情况,如果债权人不能对债务人提起诉讼、也不能利用其他机制来控制债务人借到钱之后的激励。

 

 

按照逆向归纳法求解,如果博弈进行到由债务人决定是否还款,理性的债务人是不会还款的,因为还款得到50元,不还得到1100元。此时左边的博弈就变成右边的。再由债权人决定是否放贷,理性的债权人肯定不放贷,因为放贷得到-110,不放贷收益为0。“向前展望,倒后推理”得到博弈均衡为“不贷不还”,与“有借有还”相比是无效率的。

    第二种情况,允许债权人在债务人不还贷时请求强制,而且要求债务人承担诉讼成本是100元。通过逆向归纳法求解得到“有借有还”的均衡,是有效率的。

 

 

第三种情况,假定债务人不还贷时,债权人必须承担高昂的诉讼费用(主要表现为机会成本,假定将给债权人和债务人各带来1500美元的诉讼成本)。通过逆向归纳法求解得到“不借不还”的均衡,是无效率的。

 

                      

如果一个承诺在订立之初,合同当事人都希望它能被强制履行,按照帕累托改善就要求它能被强制履行。合同法首要的目标是通过把不合作结果的博弈转化为合作结果的博弈,[8]即从无效率的均衡到有效率的均衡。合同法应该保证经过自愿的要约-承诺过程的交易实现。《中华人民共和国合同法》第25条规定“承诺生效时合同成立”, 30条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致”就是体现了这一精神。

法律经济学的基石是科斯命题。科斯命题分为实证的和规范的。实证的科斯命题分为两个:命题1,如果交易成本为零,那么法律与效率无关;现实中有交易成本,所以有命题2,如果交易成本为正,那么法律与效率有关。现代法律经济学是在实证科斯命题2基础上建立起来的。法律是规范的,我们认识世界是为了更好地改造世界。法律应该怎样提高效率涉及到规范的科斯命题。规范的科斯命题也有两个:命题1,建构法律以消除私人协商的障碍,即润滑交易;命题2,建构法律以最小化私人协商失败导致的损害,即纠正错误配置。命题1是合同法经济学的理论基础,命题2是财产法经济学的理论基础。这两种方法都可以提高效率,前者符合帕累托效率,容易被人接受;后者符合卡尔多-希克斯效率标准。从效率角度看,后者比前者好,因为后一种方法可以消除交易成本,前一种方法可能仅仅降低交易成本。但是在考虑到财产权的稳定性所导致的激励以及重新配置权利的种种问题,例如,由立法者或者法官来界定权利对哪一方更加重要既有信息问题也有中立性问题。所以纠正错误配置并非经常发生,而仅仅在社会变革时期随着政治进程而发生,因而财产法经常所做的是在权利的初始配置时保证其效率。因此,在权利初始配置后,建构法律以消除私人协商的障碍变得尤为重要。私人协商的障碍就是交易成本,交易成本以何种方式存在,我们怎么降低交易成本是科斯式法律经济学分析问题的核心。合同法的经济功能在于降低交易成本促进自愿的交易,从而增加社会财富。这也就决定了合同法提高效率方面的重要地位。事实上,早在1740,休谟确立了人类社会的三条基本自然法则,即稳定财物占有的法则,根据同意转移所有物的法则,履行许诺的法则。前一条是财产法原则,后两条是合同法原则。休谟指出“人类社会的和平与安全完全依靠于那三条法则的严格遵守,而且在这些法则遭到忽视的地方,人们也不可能建立良好的交往关系。社会是人类的幸福所绝对必需的;而这些法则对于维持社会也是同样必需的。”[9]

 

国家利益与合同利益

自愿交易是互利的,是对于交易中的两个主体来说的,从两个主体组成的群体来说该交易是增加其财富的。但是如果考虑到这两个主体之外的个体和群体时,有的自愿交易可能并不是增加社会财富的。合同法是站在国家的角度说话的,[10]交易的外部性是我们必须考虑的。当一个人选择某种行动时,不仅涉及个人的成本与收益,而且可能给自己以外的其他人施加成本或带来收益,称为“外部性”。行为主体个人直接承担的成本称为私人成本,个人直接享受的收益称为私人收益。相应的,把私人成本与施加于他人的外部成本之和称为社会成本。私人收益与给他人带来的外部收益之和称为社会收益。理性人的决策是基于私人成本与私人收益的比较做出的,个人最优决策在边际私人成本等于边际私人收益点达到。帕累托效率意味着社会最优在边际社会成本等于边际社会收益点达到。因此,除非一种行为没有外部性(即社会成本等于私人成本,社会收益等于私人收益),否则,理性人的个人最优决策一般不等于社会最优决策。个体活动的外部性产生了激励的需要。激励的目的是把个体行为的外部性内部化,通过规则的强制,迫使产生外部性的个体将社会成本和社会收益转化为私人成本和私人收益,使得行为主体对自己的行为承担完全责任,从而通过个体的最优选择实现社会最优。所以对于成立的合同必须站在国家的角度来决定其是否有效力。基于这一原则,《中华人民共和国合同法》第52条规定了几种情况下合同是无效的:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。从微观经济学看,集体、社会和国家都是由个体组成的,所以严格来说,只有当合同利益(即合作剩余)小于合同对国家、集体或者第三人的损害时才能成为无效的理由。[11]但是,考虑到计算上的难处,我们把合同侵犯了国家、集体或者第三人的利益定为无效是合理的。另一方面,对于合同当事人之间可能没有合作剩余或者对合作剩余的分配的不公平时则应该采取追认或者可撤消原则,这一方面体现了合同的当事人主义精神(当事人、法定代理人或者被代理人对合作剩余的判断往往比法院更准确,成本也更小),更重要的是此时也许对于某一方合同当事人来说是有害的,但可能存在合同利益,有利于促进交易的发生,与国家利益是一致的。例如《中华人民共和国合同法》第47条对限制民事行为能力人订立的合同、第48-51条对没有代理权、超越代理权等代理和处分行为的规定以及第54条对重大误解和显示公平合同的规定是符合效率原则的。在《合同法》起草过程中,第一稿、第二稿和第三稿都把欺诈和胁迫作为合同可撤消的原因,第四稿与《民法通则》第58条(三)相同,将欺诈和胁迫作为合同无效的原因。最后定稿分为两种情况,第52条(一)将侵害国家定为无效,第54条将侵犯对方定为可撤消。本文认为定稿符合效率原则。

 

履约与有效率违约

当合同是延时性的时,从立约到履约期间的不确定性可能使得原来看来对双方是有利的交易在履约时对立约人是不利的,此时就不满足帕累托改善。假定了合同当事人是经济人时,立约人对违约的关注就不会超出他或她的责任范围。如果立约人对违约的关注只是责任,那么当履约成本低于违约责任时,立约人就会履约;而当履约成本高于违约责任,立约人就会违约。关注自身利益的立约人的实际履约和违约是:

    立约人的履约成本>立约人的违约责任Þ违约;

    立约人的履约成本<立约人的违约责任Þ履约

但是违约必定对受约人产生影响,立约人的违约会产生负的外部性。效率要求最大化立约人和受约人的回报总额。履行一个承诺会使受约人受益,而使立约人受损,因此,效率要求当立约人的损失低于受约人的利益时,立约人应该履约;反之则要求立约人违约。

立约人的履约成本>受约人从合同订立时期待的履约中所获利益Þ违约是有效率的

    立约人的履约成本<受约人从合同订立时期待的履约中所获利益Þ履约是有效率的

比较上面两组公式,我们发现,当立约人的违约责任=受约人从合同订立时期待的履约中所获利益时,两组公式合二为一。此时就将立约人个人的策略最优选择与社会最优选择统一了起来。用法律经济学的术语说,当责任内在化了违约成本时,立约人有履约的有效动机。   

要注意的是这里的“责任”包含了立约人的违约加诸在受约人和其他人身上的各种成本;而且这里“受约人所获利益”是指合同订立时期待的履约中所获利益,是一般理性预期的利益,而不是在实际履约时所获利益。由此,有效率的合同法的违约规则就应该是完全预期损失赔偿。即:完全预期损失赔偿引出立约人履约的有效承诺。[12]

GrovesWunder公司一案中,被告Wunder公司同意平整原告Groves所有的一片土地但又故意不履行其协议。由于契约订立后随之而来的是30年代大萧条,所以平整土地成本估计已是6万美元,而土地平整后的价值不会超过1.2万美元。二审法院判决给予原告损害赔偿6万美元,其理由是,无论履约后原告财产是否增殖或增殖多少,与被告无关,原告有权要求履行他订立的契约。从法经济学角度考虑这是不明智的。

特定履行时,权利在Groves。可能出现三种情况:

Wunder公司平整土地,付出成本,Groves得到1.2万美元,社会有净损失。

ß                                                         Ý

ß                                                         Ý

Wunder公司不平整土地,付给Groves 6万美元,Groves得到6万美元,他不会平整土地,社会没有损失。

ß                                                         Ý

ß                                                         Ý

Wunder公司与Groves讨价还价,1.2万美元到6万美元之间成交,社会没有付出成本,仅仅是货币的分配。

损害赔偿优先时,权利在Wunder公司。Wunder公司不会平整土地,付给Groves 1.2万美元,Groves得到1.2万美元,社会没有损失。

在特定履行的情况下,如果没有交易成本,Wunder公司总会与Groves通过讨价还价在

1.2万美元到6万美元之间成交,双方都不平整土地,社会没有付出成本,与损害赔偿优先

的情况在效率上相同,不同的仅仅是货币在双方之间的分配。这就是有效违约的科斯命题:

只要交易成本为零,强制履行合同的法律规则就会产生有效率的结果。事实上,它只不过是一般的民事规则的科斯命题的例证。民事规则的科斯命题陈述:没有交易成本时,民事规则仅仅起着资源重新分配的作用,总是有效率的。但是,在该案例中Wunder公司与Groves有很大的讨价还价空间,在哪一点达成了协议取决于各自讨价还价的技能如何,他们都有动机来使用大量的资源以使最后的结果有利于自己,从而引出高昂的成本,包括昂贵的谈判破裂的风险,即我们无法就价格达成协议,你要我交一块平整好的土地,那我们两人就会比你允许我解除合同多损失了4.8万(6-1.2万)美元,是无效率的。在有交易成本的情况下,损害赔偿优先原则更有效率。所以,弗里德曼建议,“所以涉及重大利益的关于双边垄断博弈的法律规则只要有可能就应避免。”[13]这也显示了法院为什么不愿执行强制履约的一个原因。在一般情况下应该允许不履行合同而进行损害赔偿。赔偿是由法院算出或者由双方事先约定的,当然,最好是由双方事先约定,因为效用是一个主观的概念,并非都能按照平均化或者一般标准,没有违约赔偿条款的合同是典型的不完全合同。所以,“真正的问题不在于如何将当事人束缚在一个不情愿的关系中,而在于如何在适当情况下公正地允许当事人的退出即使合同并未作此规定。”[14]

有效率违约理论直接来自于霍姆斯的契约选择理论。契约只是要求当事人在履行契约和不履行契约赔偿对方损失之间做出选择,如果选择不履行比选择实际履行给国家带来更多的收益,就应该选择违约。所以“在有些情况下,一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超出他方履约的预期收益,并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的,那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的”[15]

《中华人民共和国合同法》第107条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第110条规定,“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”总的来说,我国合同法的要求是实际履行优先,从效率角度看是不合理的。

 

填充合同与风险分配

我们希望合同是完备的,每一种情况都设想到了,双方的权利义务都做了合理的规定;每一种偶然性也预想到了,而且相关风险也在双方当事人之间有效分配好了;所有有关的信息双方都知道;没有任何事情可能会出错。完备合同是有效率的,每一种资源都分配给了最重视该资源的一方,每一风险都分配给了能以最低成本承受该风险的一方,而且合同条款详尽阐述了合同双方通过合作得到双赢的任何可能性。完备合同的双方当事人需要政府根据合同条款强制履行他们达成的一致,政府不需再做任何事。[16]

但是,由于人是有限理性的,签订完备合同的成本是很高的,这是交易成本的一部分。特别是大多数合同是延时性的,期间发生的风险很难预测,所以,现实中的合同总是不完备的。合同法通过填充缺口和合理分配风险降低交易成本从而提高效率。

《合同法》第12条要求合同包括的条款有:当事人的名称或者姓名和场所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限地点和方式、违约责任和解决争议的方法。我们通常签订的合同总是缺胳膊少腿的,熟人之间的合同或者标的较小的合同更是这样。《合同法》第61条规定:合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。这一条体现了当事人主义的精神。但是如果合同当事人仍然不能达成一致意见时,《合同法》第62条对于质量、价款或者报酬、履行地点、履行期限、履行方式和履行费用的规定进行合同的填充基本体现了合同法降低交易成本方面的作用。

在合同约定的风险之外效率原则要求法律应该规定让预防风险成本最低的一方承担,这样可以使得合同当事人积极采取措施预防风险,从而使得社会成本最低,达到效率目标。

《合同法》第117条规定因不可抗力不能履行合同可以免责,所谓不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从传统法学看,不可抗力有自然原因引起的,诸如地震、台风、火灾、水灾、干旱等;也有社会原因引起的,如战争、罢工等。例如,歌星租用某音乐厅四个晚上,约定租金从每晚的演出收入中支付。但是三场演出后,音乐厅发生火灾,致使歌星的后一场演出无法正常进行。歌星起诉要求音乐厅赔偿由此造成的损失。音乐厅以不可抗力请求法院免责。

根据传统的合同法理论,火灾可能属于典型的不可抗力,应该判决音乐厅胜诉。但是,根据法律经济学理论,音乐厅是预防或者承保意外风险成本较低的一方。显然,音乐厅要做到预防火灾比歌星更容易、成本更低。有几种因素可以决定谁能以最小成本承担风险:一,能经常采取措施来降低履约不可能性或者减少违约损失的人,即风险应该被分摊给能积极采取预防措施来减少成本的人。二,即使没有人能采取预防措施来减少风险,人们也可以分散风险。例如没有人能够预防地震,但是我们可以对其进行保险,而保险是增加社会财富的。所以,风险应该被分摊给能以最小成本分散它的一方,由它来参加保险或者以其他方式进行风险分散。所以,从效率角度看,我们应该把各种风险指派给能以最小成本降低或者分散风险的一方。[17]

对于标的物毁损,道理是同样的。《合同法》分则“买卖合同”第142-149条规定了风险分配的原则,第142 条规定,“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”也就是采取交付主义。但效率原则要求把风险分配给实际控制该物的一方,因为它是能以最低成本预防风险的一方。

上面我们讨论的合同法的效率规制原则不仅适用于现代合同法也适用于古典合同法。我们下文讨论的对于格式合同的规制和关系合同原则的确立体现了现代合同法对效率与公平双重追求的精神。

 

格式合同的效率与公平

格式合同有下列特点:1、格式合同是由一方预先制定的。也就是说,格式合同文件在订约以前就已经预先制订出来,而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来。2、格式合同是一方与不特定的相对方订立的,这一方常常是大公司、政府结构,相对方常常都是社会上分散的消费者和顾客,他们具有不特定性。3、格式合同具有定型化的特点。定型化的特点使格式合同具有很大的稳定性和不变性,它普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对方,而不因相对方的不同有所区别。4、相对方在订约中居于附从地位。相对方并不参与协商过程,只能对一方制订的标准合同条款“要么接受,要么走开”,而不能就合同条款讨价还价,因而相对方在合同关系中处于附从地位。所以又称为“附和合同”。[18]

   格式合同渗透到生活的每一个角落,在人们每天的合同中,绝大多数都是格式合同,例如,与我们每天生活相关的使用水、煤气、暖气、电话、因特网、电力、公共汽车的合同是格式合同,与人事处、保险公司、银行、邮局、房地产公司签订的仍然是格式合同,格式合同已经成为一项社会经济生活中至为重要的交易制度。

格式合同是现代化大生产重复生产和交易的副产品。在大规模生产的时代,大量生产的商品的优点,同样适用于大量生产的合同。与协商相比,它们有节省时间、减少纷争和交易成本低的优点,大大增加了社会财富,且为我们的日常生活带来便利。毫无疑问格式合同是有效率的。

但是,另一方面,格式合同对于提供商品或服务的组织远比对接受它们的个人更为有利,组织在各方面都比个人有优势:庞大的资源、最好的法律意见和起草技术、有能力诉讼。格式合同的一个极其普遍和令人讨厌的特征是“免责条款”的存在,实际上通常规定组织在任何情况下都没有责任。尽管双方在法律上是平等的,消费者在理论上仍然是“自由的”,但其选择常常限制在“同意”或“不同意”。没有缔结合同内容的自由。也就是说,格式合同在合作剩余的分配上偏向制定格式合同的一方。

当双方签订一个合同,即使是格式合同时,双方都是赢家。以前面美的空调为例,合作剩余是1000元,在1600元到2600元之间的任何价格成交对双方都是互利的。现在的问题是各自获利多大?合作剩余的分配主要与市场的竞争程度和双方讨价还价的策略相关。

我们首先讨论选择合同内容的自由对分配合作剩余的影响。先假定有三个回合讨价还价。由于讨价还价有成本,设每经过一个回合合作剩余就会下降一个比例,双方的利益都要打一个折扣d,因此让谈判拖得越长对双方都可能不利,如果必须让对方得到的利益不如早点让其得到,这对自己是有利的。令甲代表厂家,乙代表我,括号左边代表甲的得益,右边代表乙的得益。图示如下

 

 

 

求解该均衡的方法是逆推归纳法。假如进行到第三回合由甲选择,不管甲提出的分割比例是多少,乙必须接受。按照个人追求自身利益最大化的经济学假设,甲会提出得1000d2,此时乙一无所有;但我们为了讨论问题的一般性,可以得出:一般情况甲得d2S,乙得d2(1000-S)。第二回合乙选择,假定任一博弈方只要得益不小于下一回合自己出价时的得益,就愿意接受对方的出价,使得甲接受的得益不小于第三回合得益,dS2=d2S,即S2=dS,此时乙得d(1000-dS),比进行到第三回合d2(1000-S)要多。最后推回到第一回合甲的选择,使得乙接受的得益不小于第二回合得益,1000-S1=d(1000-dS),即S1=1000-1000d+d2S。所以甲、乙实际分别得到(1000-1000d+d2S1000d-d2S)是该博弈的均衡解。

也就是说,在乙有讨价还价的自由且有交易成本的情况下,理性的甲会在第一个回合就让出1000d-d2)给乙。如果乙有讨价还价的自由,乙仗以讨价还价的筹码就是跟甲拖时间,因为虽然最终甲可以争得全部利益,但拖延时间是会给甲造成损失的,拖延时间对甲造成的损失越大,甲愿意分给乙以求早日结束讨价还价的利益就越大。当事人被迫达成一致不是因为他们想尽快获得达成一致的利益,而是因为每一轮谈判双方都要付出成本。

将这一包含交替出价的博弈推至无穷,常常称为鲁滨斯坦讨价还价博弈。此时没有最后回合,逆推归纳法无法适用。求解方法如下:对一个无限回合博弈来讲,从第三回合开始还是从第一回合开始都是由甲出价均衡解是一样的,假定整个博弈有一个逆推归纳解,甲和乙的得益分别为S1000-S,该解也应该是从第三回合开始的博弈的结果。也就是说,第三回合也应该是甲出S,已接受,双方得益S1000-S,而且这个结果是最终结果。再把第三回合理解成从第一回合开始的无限回合博弈的第三回合,所以S=S1=1000-1000d+d2S,所以S=1000/1+d。如果讨价还价是无穷回合的,均衡解就是甲在第一回合出价S*=1000/1+d,乙接受并获得1000d/1+d

d趋近1,此时交易成本相对于合作剩余是很小的,从一开始甲提出平分合作剩余是合理的;当d趋近0,此时交易成本几乎等于合作剩余,甲只需要给出一点乙而自己分得绝大部分就可以了。但是这种情况在现实生活中发生的可能性很小,因为假如乙感到“不公”行使讨价还价的权利时会两败俱伤;当d不确定,并且由于博弈方的推理能力有限时,更可能的是从一开始甲就提出平分合作剩余。

当然,实际不可能有无穷个回合,但只要甲、乙有讨价还价的自由,这个过程很可能就会进行下去,不知道在哪里停止,在博弈论中不确定回合博弈可以转化成无穷博弈,所以其效果相当于无穷讨价还价。现实情况下,每经过一次讨价还价的交易成本对双方可能是不同的,不同当事人的机会成本是不同的,一般情况下,强者的机会成本较大,所以讨价还价具有“锄强扶弱”的功能。格式合同的提供者是强势的一方,如果在保留格式合同的同时又给予接受者讨价还价制订“特别条款”的自由,无疑对合作剩余的分配产生很大的影响。

在没有讨价还价自由时的情况则大不相同。格式合同的提供者所提供的合同是要约,对方“要么接受,要么走开”,格式合同的接受者没有讨价还价的自由,这样使得格式合同的提供者处于非常优势的地位,他/她使对方面临有所收获和一无所获的选择。提供者只需要在合作剩余提出足够引诱对方接受的一点利益就可以了。对方几乎处于被命令的位置,因为只要有一点利益,例如甲只要给乙1元而自己得999元,若乙是理性的肯定会接受,否则他/她一无所有。特别注意的是,是讨价还价的自由决定了从一开始的合作剩余的分配,而不必真正实施讨价还价。讨价还价的自由是一种“威胁”,而且这种威胁是可信的,所以说,讨价还价的自由具有威慑作用。

我们还可以建立在有外部机会时的合作剩余分配,假如我可以在另一家市场用2000元买到该空调,此时我在分配原来的合作剩余时至少要得到400元纯利,在双方都有讨价还价的自由时,经过向前展望、倒后推理,商场就会提出自己得300元,我得700元。我们看到由于有选择相对人的自由,我的谈判能力大大增强,得到的合作剩余增加。事实上,“讨价还价”的能力决定于竞争市场。合同对合作剩余的分配如何,不仅与合同双方当事人讨价还价的能力和讨价还价的自由相关,更重要在于市场竞争的程度。正如波斯纳所说:“重要的不是在每一项交易中是否存在对交易条件的争议,而是竞争是否迫使卖方将保护买方的条款体现在他们的格式合同中。”[19]所以,格式合同对合同自由的侵犯在于选择合同相对人的自由和选择合同内容的自由,实质在于对合作剩余分配的不公。由此可以得到:没有讨价还价的自由就没有合同;没有竞争就没有合同。没有规制的格式合同不是合同,而是命令行为。

并非效率而是合作剩余分配的不合理要求我们规制格式合同。

   从原初的自由合同演变为格式合同一般情况下符合卡尔多-希克斯有效性标准,它是潜在的帕累托改善,所以我们要保留格式合同。从格式合同违反选择合同相对人的自由和选择合同内容的自由,从而使得作为消费者的一方在签订合同时由于取消讨价还价资格导致消费者在合作剩余中的分配明显处于劣势,使得相对方的境况比格式合同之前更糟。我们希望从自由合同到格式合同的转变是一个帕累托改善的过程,消费者即使不能分到因为实施格式合同所节省下来的交易成本这部分收益,至少不能比自由合同时更糟的结果。格式合同在19世纪末、20世纪初即已出现,但各国到20世纪中后期才进行规制,说明格式合同历史上所起的作用。

格式合同原初的想法可能是“利己不损人的”,因为相对方有一个与自由合同相比较的心理预期,是一个帕累托改善过程。格式合同的接受者从格式合同中至少没有变得更糟,所以对格式合同采取默认态度,国家实际上也默许了政府部门和大公司合同的单方制订权。考虑到自由合同的讨价还价成本,将合同单方制订权赋予给格式合同的提供者是一种社会交易成本较低的权利配置形式。所以政府部门和大公司放心地制订格式合同,从经济人假设我们知道他们会制订出仅仅能引诱相对方签订合同的格式合同,自己分得合作剩余的大部分,从而使得合作剩余的分配利益失衡,等于给了格式合同提供者利用在制订格式合同的优越地位侵犯相对方的利益,而且后来相对方渐渐失去了与自由合同时进行比较的标准,慢慢换成了与不签订这种格式合同相比,这种自愿变成了为了不使我的生存境况在‘不签订合同……’时进一步恶化才‘自愿……’的,与不签订合同时相比确实是帕累托改善,否则相对方就不会签订合同,但与自由合同时相比仅仅满足卡尔多希克斯有效性标准。合同是自我设定的义务,意思自治是其基础,如果合同不是自由和自愿的,当事人履行合同的义务就没有依据,格式合同的相对方并没有将合同的制订权赋予给格式合同的提供者,合同的单方制订权也不是法定的。按照科斯定理,在没有交易成本的情况下,产权的配置可以通过市场或私人谈判得到解决。格式合同的提供者固然强大,接受者渺小,但如果将接受者联合起来力量会比提供者大得多,他们可以聘请专业人员研究产品的特性,聘请法律顾问就格式条款进行磋商,以使格式合同反映了相对方的集体意志,达到对他们每个人有利的结果,但问题在于他们是分散的消费者和顾客,他们联合起来的成本是巨大的,而且成本的分担也是一个问题。这就像化工厂产生的污染有害于周围的居民,但很少情况下他们联合起来行动从而作出有利于他们自己的事情,正是基于高的交易成本,规范科斯定理2赋予居民使用清洁水的权利,而不赋予化工厂制造污染的权利。

这种一方强大,另一方弱小从而导致合作剩余失衡的现象也体现在劳动合同中,并且劳动合同经常是格式合同。原初的雇佣合同与一般双务合同一样,以雇工的劳务与雇主的报酬相交换,具有近代合同法上的自由性与平等性。但是,机器化大生产条件下的职业伤害增加,雇主力量与劳动者力量形成严重不平衡的强弱对比,这导致了人们开始关注劳动者作为弱势群体的利益。因此,自十九世纪末二十世纪初以来,进入具有社会色彩的劳动合同时代。其保护的形式主要有:劳动基准法从宏观层次上保护社会弱势群体劳动者的利益,主要是通过有关劳动报酬和劳动条件最低标准的规定实现。另一方面就是通过将弱小的劳动者组织成强势的工会,由工会代表劳动者与雇主进行集体谈判、签订集体劳动合同,这种相对平等主体的博弈在劳动合作剩余的分配上会相对合理一些。第三种方法是个体劳动合同的规制,劳动合同是不完全的、长期的具有专用性投资的合同,是具有一定身份性的合同,很大程度上像下面所说的婚姻合同,必须用特别的劳动合同法规制。

从自由合同到格式合同形式是满足卡尔多希克斯有效性标准,对社会有利。但合同是自我设定的义务,仅仅满足卡尔多希克斯有效性标准是不够的,格式合同必须满足帕累托改善,其核心是合同的实质自由原则。这就是我们既承认格式合同的形式,同时又要通过法律对其进行规制的理由。第一、基于合同要达到自由自愿的实质自由必须有一个竞争的市场,我们要对各种无效率的垄断进行规制。合同的自由是建立在合同当事人之间多对多的关系,选择合同相对人的前提也是自由竟争的市场,若是垄断的市场,选择合同相对人是无意义的。选择合同内容的自由的前提也是自由竟争的市场,若是垄断的市场,不管你有没有讨价还价的自由,讨价还价的能力多大,讨价还价的策略多好都是白搭。一个国家合同自由的程度并不仅仅在于合同法多么完善,更重要的是其自由市场制度的维护。第二、选择合同内容的自由在合作剩余分配中至关重要,所以对于任何格式条款,相对方有与提供者订立特约条款的自由,格式条款和特约条款不一致的,应当依照“特别规定优于普通规定”的法律原则采用特约条款。例如,《保险法》(20021228修订)第20条规定:投保人和保险人在前条规定的保险合同事项外,可以就与保险有关的其他事项作出约定。第21条规定:在保险合同有效期内,投保人和保险人经协商同意,可以变更保险合同的有关内容。变更保险合同的,应当由保险人在原保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单,或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。第三、《合同法》第41条规定:对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。与罗马法“有疑义应为表意者不利之解释”解释原则相符。第四、合同条款应当是外行人也能读懂的,格式合同提供者对格式条款有解释说明及注意之义务。《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的,……应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。《保险法》第17条规定:订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。该原则将格式条款说明注意之义务赋予保险人,从而使得投保人探究保险条款的成本降低,从而保护投保人,符合科斯定理。

 

           信息不对称、关系性与诚信原则

诚实信用原则之所以成为现代合同法的帝王条款在于现代社会严重的信息不对称和专用性投资,其目标既是效率也是对合作剩余分配公平的追求。[20]

由于交易促进分工,分工又进一步促进交易,交易越来越多,分工越来越细,所以出现隔行如隔山的情况,也就是说,现代社会是信息严重不对称的社会。但是信息的严重不对称可能会阻碍交易的发生从而导致效率损失,也可能导致合作剩余分配的不公。

按照信息对社会的影响来讲,信息可以分为三种:生产性信息、安全性信息和再分配性信息。从效率角度考虑,我们应当鼓励与支持生产性信息的生产,同时要求安全性信息的无条件披露。[21]

纯粹再分配性信息从国家利益的角度看应该披露,因为它会导致个体追求这类信息的巨大成本,而它对于国家来说是毫无收益的。但另一方面个体对该信息的追求所付出的成本会产生巨大的收益,而不了解这类信息的一方处于劣势,所以这类信息主要导致的是合作剩余分配的不公。我们应该对于具有这类信息的合同进行规制。本文讨论信息不对称下的纯粹再分配性信息所导致的交易成本和诚信原则在降低交易成本上的作用。

从信息不对称发生的时间看,可能发生在当事人签约之前,也可能发生在签约之后,事前信息上的不对称可能会导致逆向选择,事后信息上的不对称可能导致道德风险。因为逆向选择和道德风险在保险合同中最为典型,在说明逆向选择和道德风险前,我们有必要从经济学角度对保险的的特点、功能和实质作必要的介绍。

    保险的意义在于汇集个人之力量,成立危险共同团体于成员发生事故需要补偿时提供经济帮助以分散及消化其危险;其精神在于发挥人性中“自助助人,人溺我溺”,“有福同享,有难同当”;其功能在于免除个人经济生活之忧虑,进而扩展人生目标追求之多元化,以达社会之安定、和谐与进步。[22]保险的实质在于,事故发生的风险依旧由投保人承担,只不过是通过保险赔偿机制对损失进行了分摊,消除了对风险后果的忧虑,即“有险而无忧”,实现风险在社会范围内的分散。保险机构只不过是一种中介,是能够减少交易成本的专业化中介。保险公司的作用是分摊风险。它通过集中各种不同的风险(几百万住房、生命或汽车)来分摊风险。原因在于,对个人说来是不能预料和随机而变的事,对人群说来却有很大的可预见性和规律性。从合同角度看,保险合同与一般合同一样是一种财富,对于两个人之间自由达成的任何契约总是可以简单地证明是正当的,即如果他们双方都选择了缔结这个契约,那么他们双方都将境况更佳。而社会只是单个人的一个方便的标签,如果契约的双方都将达到更好的境况,整个社会也必将如此。[23]从整个社会来看,社会财富因为保险而增加,其根本道理在于边际效用递减定理。这个边际效用递减定理告诉我们,以公正的方式被分配于各个人的一笔稳定的收入,而不是任意的被分配于住宅没有被烧掉的幸运者的人或住宅被烧掉的不幸的人,是在经济上有利的。以农业保险为例,根据边际效用原则,我远为喜爱肯定的情况—通过按预期的价格4美元出售我的粮食,得到4万美元,摆脱风险。因为1万美元损失的痛苦要大于1万美元收益的快乐。如果我的收入减少到3万美元,我就不得不减少重要的消费,例如,我女儿的第一志愿的大学或家庭食品开支。另一方面,增加的1万美元只会带来一套新家具或第二部拖拉机。所以,这种减少人们消费的不确定性或风险的活动导致经济福利的增长。[24]所以,自愿的保险合同的成立对于个人和社会都是有好处的,作为规制保险合同的保险法应该促进保险合同的成立。但是,在保险中由于信息上的不对称使得保险面临困难。

逆向选择是指拥有个人不可核实信息的当事人知道自己是否会给合同对方当事人施加额外的成本,那些施加成本最高的当事人将不成比例地更可能签订一个价格既定的合同,由于这个原因,此类合同的价格就会上升,并且这种效应还会进一步扩大。最后的的结果是本来能够改善双方的合同由于信息的隐藏不可能签订,损害可能的交易双方,从而损害社会利益。逆向选择模型出现在保险活动及其他许多合同订立活动中。在保险中,保险人必须与被保险人的信息隐瞒做斗争。被保险人自己比保险人对于在某一保险政策下提出赔付要求的可能性有更准确的感觉。在任何特定价格下,那些最可能提出赔付要求的保险购买者也就是最可能购买这一保险政策的人。如果保险人相应地提高这一保险的价格,那些停止购买保险的人就是最不可能提出赔付请求的人,这进一步会提高保险的价格。有些类型的风险由于这一逆向选择问题而不能得到保险,因为有风险的人最可能购买保险,所以保险人提高保险的价格,但是价格的提高使得购买保险的人实际上是风险更高的人群,其中保险人不盈不亏而仍有人愿意支付保险人所要求价格的均衡是不会存在的。[25]

通常,在保险制度中,要求最大诚信原则,英国《1906年海上保险法》首次将此原则确立下来,该法第17条规定:海上保险契约是建立在最大信守诚实的基础上成立的契约,如果任何一方不遵守最大信守诚实,他方得宣布契约无效。最大诚实信用原则主要是保险人用来约束投保人的工具,所以通常定义为:一种主动性义务,即自愿地向对方充分而准确地告知有关投保标的的所有重要事实,无论被问到与否。[26]我国《保险法》在20021028日修改时将诚实信用原则从其他几个保险法原则中独立出来作为第5条,规定:保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。这是突出诚实信用原则的地位,尽管没有强调是“最大诚实信用”。同时,将诚实信用原则具体化为告知义务来促使合同的成立。《中华人民共和国保险法》第17条规定,订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或者因过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。我们认为,应该将保险人的说明义务和投保人的告知义务分开,因为保险人的说明义务是属于格式合同的问题,而告知义务是由于投保人与保险人信息上的严重不对称造成的。

    道德风险的原因在于签约后信息上的不对称,当其他参与人或法庭不能观测到一个参与人的行为时,合同无法依是否采取了某一行动而确定,因此,该参与人会选取符合其利益的行动,而对方参与人则相应地调整合同的价格。道德风险的概念通常和保险相联系,阿罗认为“保险单本身就能改变激励方向,因此也能够改变保险公司所依据的风险概率,超过房产价值的火灾保险单可能诱导纵火或至少是疏忽。”[27]

道德风险并不都像保险界宣称的那样是“思想犯罪的产品”,例如,它可能是由于疏忽而没有在工厂里安装灭火器。如果工厂老板许诺说该工厂已充分地配备了灭火装置,并且这种许诺是为了取得保险公司的保费减让时,就构成欺诈。一般而言,如果被保险人违反保险合同而能够获益,道德风险就会存在。在这种情况下,保险公司会经常检查保险合同的条款是否得到了遵照执行。检查通常需要花费成本,所以说道德风险的存在会增加保险成本。从保险公司和客户之间的双人博弈模型可以得出结论,[28]道德风险是有成本的,诚实信用可以减少道德风险的发生,从而减少成本,诚实信用原则通过减少成本能够达到增加被保险人的财富的目的。在道德风险问题上,由于信息问题,保险公司没法准确知道保险合同签订后被保险人会如何行动,因此保险合同不可能以防止被保险人采取那些他们在没有购买保险时不会采取的行动的方式来拟就并从而保护保险人,也从而保护诚实的被保险人。例如,人们在房子上了保险之后会更加粗心大意。由于信息的不可核实性,我们不能仅仅通过诚实信用原则这种道德化的法律来实施,因为道德化的诚实信用仅仅是一种内心的状态,而且我们应该通过具体的措施来使得诚实信用具体化,在道德风险问题上,我们可以通过被保险人的行动来采取一些行之有效的方法,例如,规定购买了房屋保险的人应该买坚固的锁,购买了火灾保险的人要按照要求关好煤气,而且对于合同中的要求应该进行检查,但是检查不应该是经常的,因为经常的检查会花费大量的成本,按照“羊毛出在羊群身上”的特征,最后这种检查成本还是要转嫁到被保险人身上,如果成本过高,保费就过高,从而使得部分可能的被保险人退出市场,此时,道德风险与逆向选择结合使得保险市场萎缩,减少了社会财富。而应该是减少检查的概率,但增加惩罚的力度,该措施一样能够达到减少道德风险的目的,同时还有两个好处,一是能够降低被保险人的支付成本,二是这样的合同可以甄别不同类型的被保险人,把可能发生道德风险的人排除出去。当然这种方法不能惩罚太高、而检察概率太小,因为人们对“小概率事件”是忽略不计的,同时太高的惩罚变成了赌博。《中华人民共和国保险法》第138条将保险中的严重的道德风险行为定性为犯罪行为,并且《中华人民共和国刑法》198条规定了刑期和罚金,我们认为是有合理性的,因为由于信息的不对称性,这种道德风险的发现是很困难的,加重处罚是使得道德风险行为的预期成本大于预期收益,以遏制这种行为的发生,有利于保险事业的健康发展。

专用性投资使得契约的关系性凸现。

关系契约的概念来自于马克尼尔、我妻荣和内田贵。关系契约论从契约的社会性入手,认为社会是契约产生的母体,契约关系只不过是一种社会关系,只有把契约放回到社会中去,才能对契约加以正确的认识和把握。在日本,个人以及公司之间的契约的成立要件并非象古典契约法要求的那样明确。经常是口头契约,即便是书面契约,其内容也极为简单,有所谓的“诚意协议条款”和“圆满解决条款”。[29]但这种契约不是无条件适用,它依赖于某种特定的关系。

“社会关系依契约种类不同呈多样性,无论如何不能用古典契约模式的形式给予明确定义。实际上,正如马克尼尔所言,关系契约是以内心孕育矛盾的活生生的人及其社会为前提,并试图把它们反映到法的世界的理论。因而本来就具有排斥作为抽象化模式的定式化的性质。”[30]“在此契约关系的继续性受到尊重,契约的内容也依据当事人间的关系和事实的变化而预定发生灵活变化,并且作为当事人义务的根据,与其说是缔结时的意思,不如说是当事人间已形成的‘关系’本身更为确切。”[31]一个关系契约不仅涉及一次交易,而且涉及缔约当事人之间由契约创造或推动的关系(联合)。相应地,一个无关联契约是一种仅涉及一项交换而不涉及一项关系的契约。大多数契约是关系契约。[32]

但是这些说法仅仅从社会学角度理解以诚信原则为纽带的关系合同是不够的。实际上关系合同的经济理性在于契约的不完全性、专用性投资和合同的长期性,最重要在于专用性投资。戈德伯格(Goldberg)将契约当成关系契约基于以下事实:人们并不是无所不知的,他们所获得的信息是不完善的,并且只有在发生成本的条件下才能得到改善;并非所有的人在所有时候都是圣人,当某种关系展开以后,便会发生一方当事人利用他方的弱点而实施谋略行为,或为谋取自身的利益而牺牲他方利益的可能性,行为人还可能偶尔会像机会主义者那样行为;当事人各方并不必然能够依赖外部者便利而准确地强制实施某种协议。[33]由于个人的有限理性,外在环境的复杂性,信息的不对称性和不完全性,契约当事人或契约的仲裁者无法证实或观察到一切,就造成了契约的不完全性。因为信息的不对称性和不完全性使得合同当事人或合同的仲裁者无法证实或观察到一切仍然是由于有限理性造成的。当然,一个不完全合同可以随着时间的推移进行修正或重新协商,但是重新协商过程会产生各种成本:第一、各方可能会对修正合同的条款争论不休。第二、不仅事后的讨价还价过程是有成本的,而且,由于各方具有不对称的信息,所以他们可能达不成有效率的协议。第三、由于合同不完全,所以各方可能都不愿意作出资产专用性投资,而这种投资在“最佳”情况下是最理想的选择。由于各方都担心另一方在重新协商阶段会“把它套牢”,所以各方所作的投资可能都是相对非专用性的。这类决策牺牲了某些专业化的效率利益,但是在不完全合同世界里,通用投资为各方提供的安全保障要大于这些效率损失。[34]专用性投资是指为支撑某种具体交易而进行的耐用性投资;一旦最初达成的交易没有到期就提前结束,这种资产改用于最佳其他用途或由其他人使用,那么发生在这种投资上的投机成本要低得多。专用性资产是相对于一般性投资的,对于一般性投资,如果履约中发生“问题”,双方可以利用这种投资的普遍适用性这个特点来自行解决。资产专用性至少分为四种类型:专用地点、专用实物资产、专用人力资产以及特定用途的资产。交易之所以称为交易,最关键的条件就在于资产具有专用性。只有在支撑交换的是双方各自投入的关系重大的专用资产的条件下,交换双方才能有效地进行互利的贸易。正是为了提高交易双方的相互适应能力,促进持久的合作,才使得对双方利益交叉问题所进行的协调工作成为经济价值的真正源泉。[35]延时性使得合同的专用性投资成为可能,而且,专用性投资使得合同的价值增加。例如,婚姻契约也产生于双方在市场上无法拟订完全契约。[36]根据婚姻关系的本质,几乎不可能在缔结时预测将影响该关系未来进程的偶发事件。此外,这种合同缔结时,对于这种关系长期成功的可能性以及对方当事人在关系存续过程中避免机会主义行为和避免对合同条款加以不道德利用的乐意程度,每一位当事人都有可能抱有过度的乐观。最后,这种合同的当事人很可能不恰当地重视其合同缔结时的关系状况,那时的关系是生动、具体且有例证的;当事人很可能错误地将他们在那时的关系状态当做其关系的未来状态的代表,并可能不考虑或不重视其关系将恶化的风险。[37] 婚姻作为一个生产和消费单位,也是有分工的。家庭内部的分工,像其他分工和交换一样,一般是以李嘉图的比较优势。比较优势只是分工的起因。更重要的是,分工之后,由于“干中学,歇中忘”,它还会因专业化加强。家庭促进了劳动分工,结果取得了来自专业化的收益,从而通过分工合作创造的家庭财富大大丰富。例如,一般情况下,家务由妻子操持,外面赚钱更多是丈夫的职责。慢慢地,妻子就变成了家庭主妇,丈夫功成名就。如果一直这样下去,家庭财富就可以达到最大值。问题在于,很少有人从经济学中的机会成本来看待妻子做家务的价值。而且,要命的是妻子所积累的知识和技能只能用来照顾老公和孩子的特殊口味,一旦离开他们,便没什么太大的用场。而丈夫的知识和技能离开了这个家,不会降低分毫。也就是说,妻子经常是专用性投资或“关系特定的投资”,而丈夫是通用性投资。威廉姆森认为,交易双方必须在两种投资中作出选择:专用性投资和通用性投资。从效率的角度,当然是专用性投资好,但这种投资的风险在于,如果契约不能如约履行或不得不提前终止,就不可能在毫不牺牲生产性价值的条件下改变这种专用性资产的用途。而通用性投资的双方可以利用这种投资的普遍适用性来自行解决。[38]在婚姻关系中最大的专用性投资是孩子,但是父母在他们的孩子身上的投资的重要性在不同性别之间是完全不同的。女性怀孕后,通常会变老变胖,乳房下垂,骨盆变宽,从少妇到妇人,也就是通常所言的“贬值”。女性不仅在照顾、抚育子女方面履行比丈夫更多的义务,而且在怀孕、生育和哺乳中都独自承担着艰辛和风险,在孩子成长过程里还要花费许多时间和精力。由于逐步发展起来的生理适应性的结果,妇女对于抚养她们的孩子具有更大的热忱和渴望。如果没有婚姻的契约性保证,恐怕婚姻最重要的功能会丧失。我们怎么使得这种分工合作产生的婚姻均衡?一靠孩子构成的超稳定的三角关系;[39]二靠爱情;三靠自我约束和社会舆论;四靠婚姻契约和法律保护。只要男女之间存在专用性投资和生物学意义上的差异,就会产生“长期契约”,两者在这种契约中都将获得增益。但是要想契约得到履行最后一道防线就是婚姻法。在婚姻中家庭成员像企业中一样是有一定身份的,通过习俗和婚姻法来实现。

基于契约的关系特定性,关系契约法认为,当事人双方以契约缔结为目的从开始交涉直到纠纷解决前,在他们之间存在着一个以诚实信用原则为轴心的既相互矛盾又相互依赖的共同体关系。在整个过程中,出于相互依赖的需要,并基于诚实信用的原则,在交易发展的每个不同阶段,当事人都应当负担不仅限于契约书本身内容的相应的信赖义务。在这个过程中,当事人双方与其说是为订立契约所约束,不如说是为自己在整体契约关系中的地位所约束。随着这个契约过程的日益深入,双方的相互制约关系也就日益加深,相应的义务和责任也会加重。这样,当事人在契约活动中似乎就有了一种相对的身份,并为这种身份所约束。所以,虽然缔结契约的活动仍然是一种个人行为,但一旦行为发生,起制约作用的就不仅仅是个人意志,其所处的社会地位也占据了相当重要的一部分。这样,如果我们把人们在民事活动中相对固定的关系称为一种“身份”的话,那么,关系契约法中各当事人在其契约活动中因其相对固定化当然具有各自的“身份”,其权利义务关系也都在一定程度上由此“身份”关系支配。[40]

 

                 结语

 

从古代到近代,进步社会是一个“从身份到契约”的运动。契约法在19世纪严格贯彻“私法自治”、“契约自由”原则,坚持“合同即当事人的法律”,而在20世纪有一个契约责任扩大的倾向。以至于人们发出“契约的死亡”和“现代契约法是否存在一个‘从契约到身份’的运动”的感叹。这一切我们应该到现实社会去寻找根据。以诚实信用原则为帝王条款的现代合同法是在现实社会条件下实现合同利益的最好方法。从古典合同法到现代合同法 的转变是基于帕累托效率原则的经济利益为主导的转变,是合同法的进步。“一切制度的形式是人人在一定的环境之内造下的,不变的并不是它的形式,而是人用它来满足的根本需要,和满足时的效力原则,这是手段,同一目的在不同的环境里可以用不同的手段来达到。” [41]统一“从身份到契约”和“从契约到身份”的是在不同现实条件下对经济利益的追求,古典合同法的平等、形式自由原则和现代合同法的实质自由原则、诚信原则都不是契约法的目的,而仅仅是手段。变化的是其形式与手段,不变的是合同法的功能与目的。

现代合同法的精神体现了效率与对合作剩余分配的相对公平的追求。它是克服理性人的两重性的重要制度安排,一方面这种每个人都追求的利益只有通过合作才能得以实现,另一方面理性人都希望得到合作剩余中的绝大部分可能导致冲突使得这种利益流产。合同法的效率原则要求通过降低交易成本实现合作剩余,公平原则希望合作剩余的分配相对合理。帕累托效率是合同法的基石,合作剩余的公平分配是附属的,合作剩余的公平分配本身有利于交易的实现,从而提高效率。如果接受边际效用递减原则,也是社会财富的增加。

 

后记:该文为祝贺“法天下”取得的成绩和感谢各位网友对我的厚爱而首发于“法天下”(随后再在本人的网站(www.law-economics.cn) 重发)。  柯华庆   200788日于康乃尔法学院。

 

 



[1] 梅因:《古代法》,北京:商务印书馆,1959年,第95~97页。

[2] 吉尔莫:《契约的死亡》,载于《民商法论丛》第三卷,梁慧星主编,北京:法律出版社,1995年,第201~203页。

[3] 梁慧星:《民法学说判例与立法研究(二)》,北京:国家行政学院出版社,1999年,第82~90页。

[4] 吉尔莫:《契约的死亡》,载于《民商法论丛》第三卷,梁慧星主编,北京:法律出版社,1995年,第201~203页。

[5] Procrustes是希腊神话中的人物。凡到他这儿来的人,一定要先躺在他的那张床上,比床长者砍去双腿,比床短者则要拉长。

[6] 斯密:《国民财富的性质和原因的研究(上)》,.北京:商务印书馆,1972年,第10~20页。

 

[7] 钱颖一:《市场与法治》,载于《现代经济学与中国经济改革》,中国人民大学出版社,2003年,第23-40页。

[8] 考特,尤伦:《法与经济学》第3版,上海:上海财经大学出版社,2002年,第161页。

[9] 休谟:《人性论》,北京:商务印书馆,1980年,第554~555页。

[10] 柯华庆:《法律经济学的思维方式》,载于《制度经济学研究》第9辑,2005年。

[11] 弗里德曼:《经济学语境下的法律规则》,杨欣欣译,北京:法律出版社,2004年,第16-18页。

[12] 考特,尤伦:《法与经济学》第3版,上海:上海财经大学出版社,2002年,第163~164页。

[13] 弗里德曼:《经济学语境下的法律规则》,北京:法律出版社,2004年,第108页。

[14] 新帕尔格雷夫法经济学大辞典(第一卷),北京:法律出版社,2003年,词条“合同与关系”,第.504~507页。

[15] 波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第152页。

[16] 考特,尤伦:《法与经济学》第3版,上海:上海财经大学出版社,2002年,第177页。

[17] 考特,尤伦:《法与经济学》第3版,上海:上海财经大学出版社,2002年,第228页。

[18] 王利明:《中国民法案例与学理研究[债权篇]》,北京:法律出版社,2003年,第218~219页。

[19] 波斯纳:《法律的经济分析》,北京:中国大百科全书出版社,1997年,第146页。

[20] 柯华庆:《合同法基本原则的博弈分析》,北京:中国法制出版社,2006年。 第五章“诚信原则的博弈分析”进行了详细的讨论。

[21] 考特,尤伦:《法与经济学》第3版,上海:上海财经大学出版社,2002年,第232~235页。

[22] 江朝国:《保险法基础》,北京:中国政法大学出版社,2002年,自序。

[23] 阿罗:《信息经济学》,北京:北京经济学院出版社,1989年,第92页。

[24] 萨缪尔森,诺德豪斯:《经济学》第12版,北京:中国发展出版社,1992年,第820~826页。.

[25] 拜尔等,《法律的博弈分析》,北京:法律出版社,1999年,第167页。

[26] 李玉泉:《保险法》第2版,北京:法律出版社,2003年,第56页。

[27] 阿罗:《信息经济学》,北京:北京经济学院出版社,1989年,第97页。

[28] 博尔奇:《保险经济学》,北京:商务印书馆,1999年,第465~469页。

[29] 内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》,载于《民商法论丛》第2卷,北京:法律出版社,第125~126页。

[30] 内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》,载于《民商法论丛》第2卷,北京:法律出版社,第133页。

[31] 内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》,载于《民商法论丛》第2卷,北京:法律出版社,第143页。

[32] 新帕尔格雷夫法经济学大辞典(第一卷),纽曼主编,词条“合同与关系”,北京:法律出版社,2003年,第504-507

[33] 皮特·纽曼主编,《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》(第三卷),法律出版社,2003年,词条“关系性合同”,第325-326页。

[34] 哈特:《企业、合同与财务结构》,上海:三联书店,1998年,第27~30页。

[35] 威廉姆斯:《资本主义经济制度》,北京:商务印书馆,2002年,第48页。

[36] 柯华庆:《婚姻作为关系契约》对婚姻法的性质有非常详细的讨论,载于《比较法在中国》(2004年下卷)。

[37] 新帕尔格雷夫法经济学大辞典(第一卷).纽曼主编.北京:法律出版社,2003年,合同与关系,第506页。

[38] 威廉姆森:《资本主义经济制度》,北京:商务出版社,2002年,第80-81页。

[39] 费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社,1998年,“稳定夫妇关系的是亲子关系”。第163页。

[40] 傅静坤:《二十世纪契约法》,北京:法律出版社,1997年,第56~61页。

[41] 费孝通,《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社,1998年,第116页。



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加入日期:2007/9/19 15:47:16浏览次数:4748
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