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核实技术,激励与举证责任配置 (上)
文/丁利

核实技术,激励与举证责任配置

——以医疗事故纠纷为例*

 

中山大学法学院  丁利

 

摘要:本文运用机制设计和信息经济学的观念,通过一个博弈模型对中国大陆医疗事故举证责任从患方向院方的制度变迁给出其合理性解释。核实技术决定了患方证明院方有过错的能力远远低于院方证明自己没有过错的能力。如果举证责任被配置给患方,那么患方不容易证明院方的过错从而在出现治疗失败时只得选择不提起诉讼,从而诱致院方只愿意付出低努力水平,导致患方倾向于不进入;而如果举证责任被配置给院方,那么在院方付出低努力水平的情况下,它更不容易证明自己没有过错,从而患方更容易选择诉讼,也就使院方有激励付出高努力水平,一部分原来没有进入的患方会选择进入,最终增加了社会福利。

 

关键词:机制设计 核实技术 举证责任 激励 博弈均衡 功利主义社会福利 帕雷托效率 无交易

 

壹、引论

 

举证责任(burden of proof)的配置,在诉讼制度甚至在实体法律中都起着重要作用。中国大陆在处理医疗事故诉讼案件时曾经根据“谁主张谁举证”的原则,要求由患方承担证明院方处置不当的举证责任,导致大量纠纷;后来发生了一个重要的制度变迁,转为由院方承担证明自己没有过错的举证责任。本文运用Hurwitz等人开创的机制设计(mechanism design)[1]理论和信息经济学的思想,通过建立一个简单的博弈模型来讨论这个典型案例。我们表明,在一定的关于核实(verification)技术和博弈支付(payoff)的合理假设下,这个制度变迁提供了院方努力工作的激励(incentive),从而导致更多使得社会福利得到帕雷托改善的交易的发生。我们并不认为这个框架能够得出一个简单又普适的举证责任配置规则,但也希望借此说明,这个分析框架及其背后的基本观念能够运用于非常广泛的情形[2]

通过举证责任的配置来得到一个补偿方案,其目的不仅仅在于所谓解决纠纷;更重要的在于,通过对纠纷的解决,提供人们将来如何行为的激励和对手对此的预见性[3]。所以,我们把举证责任的配置以及相关的其它法律规范看作一个制度。这个制度与技术一起构成人们行动的环境,或者用博弈论的语言,一个博弈形式(game form)。那么,不同的制度就通过决定不同的博弈规则的方式而决定了相应的社会结果。这可以由机制设计文献里著名的Mount-Reiter三角的一个变形(图零)得到说明。

Mount-Reiter三角中,我们通过社会选择(social choice)理论来确定制度欲实施的社会目标。正如大部分福利经济学所接受的,我们认为社会选择规则应该是具有帕雷托效率(Paretian efficiency)的,即,其值域一定是帕雷托边界上的社会结果的集合。当然,在同样符合帕雷托效率的结果之间的进一步选择受到诸如阿罗定理这样的消极命题的制约。我们在本文中持一种豪尔绍尼意义上的边沁型功利主义(utilitarianism)价值观。

我们以博弈论(Osborne & Rubinstein (1994))来描述人们在给定制度和由技术所决定的社会环境下的互动行为。亦如博弈论文献中通常的做法,我们以纳什均衡(Nash equilibrium)及其精炼(refinement)(本文只用到子博弈完美均衡(sub-game perfect equilibrium))作为主要的解概念(solution concept),均衡结果即博弈的支付。

 

 

那么,本文所关注的举证责任的配置,就是一个平庸的机制设计问题,更具体的说法,是一个信息经济学中所谓的隐藏行动(hidden action)带来的道德风险(moral hazard)问题。我们分别考察两种不同规则下的博弈。由于规则提供了不同的激励,导致了不同的均衡行为和相应的结果,所以我们对规则的选择只取决于哪种结果更合乎我们所预设的功利主义社会福利函数。这样的处理,相当于我们把制度设计者理解为一个平庸的博弈者,他的支付函数由社会福利函数来刻画。他的最优选择实际上是我们作为研究者的规范分析的结果。

我们此处给出的简单模型及其相应的分析,只不过是一个博弈论的家庭作业。其中只有两个真正的博弈者,即患方和院方。现实世界中其他的利益相关者,譬如立法者和法官,其角色和作用在模型中被浓缩进博弈结构,尤其是支付函数里面了[4]。特别地,核实(verification)技术表现为:法庭不能直接判断出院方付出的努力水平是高或者低,它只能在负有举证责任一方举证以后,以一定的概率对事实做出判断,并据此做出裁决。

在必要的参数设定[5]的基础上,本文的主要结论建立在一个直观的关于核实技术不对称(asymmetry)的前提上,即患方证明院方有过错的能力远远低于院方证明自己没有过错的能力。如果举证责任被配置给患方,那么患方不容易证明院方的过错从而在出现治疗失败时只得选择不提起诉讼,从而诱致院方只愿意付出低努力水平,导致患方倾向于不进入;而如果举证责任被配置给院方,那么在院方付出低努力水平的情况下,它更不容易证明自己没有过错,从而患方更容易选择诉讼,也就使院方有激励付出高努力水平,一部分原来没有进入的患方会选择进入,最终增加了社会福利。

我们在下面给出的比较详细的分析中,将依次讨论基本的博弈形式,两种不同规则下的博弈均衡结果,并做相应的福利比较;最后是讨论和总结。

 

贰、模型分析

一、基本博弈形式

 

在经典博弈论的观念下,我们把问题描述为如下的博弈。

博弈者为患方P和院方H

博弈是按照如下方式进行的。

阶段零,制度设计者选择举证责任制度。

阶段一,患方选择接受治疗I或不接受治疗E。如选择不接受治疗,博弈结束,得到结果,患方与院方分别得到保留效用(00)。

阶段二,院方选择带来负效用分别为hl的高努力水平和低努力水平[6],其行为不能被患方观察到。显然

阶段三,自然N分别以概率选择出现治疗成功和事故两种情况。其中,即院方的高努力水平会带来高治疗成功率。如果治疗成功,则博弈结束,结果为,支付向量为。其中为病愈带来的正效用,为治疗费用,并且

阶段四,出现事故,患方不能判断院方投入的是高努力水平还是低努力水平;他选择诉讼Y或放弃N。如果放弃N,博弈结束,结果为支付向量为,其中为治疗失败带来的效用;我们还要进一步假设[7]。我们甚至可以要求,即在院方付出高努力水平情况下患方

 

意承受治疗失败的风险。这些条件保证了技术上存在帕雷托有效的交易。

 

在不同的举证责任下,阶段五的博弈有所区别。而我们要得出的基本命题是:

存在一定的参数空间与核实技术条件,使得院方承担举证责任规则下的社会结果相对于患方承担情形是一个功利主义社会福利的改善

 

    二、患方承担举证责任的情形 

 

在举证责任被配置给患方的情形下(见图一),患方选择提起诉讼Y并承担诉讼成本和举证成本,院方承担诉讼成本[8],进入结果。我们假设法院与患方一样不能观察到院方的行动,并且其核实技术也不足以完全确定院方的行动。在院方相应的努力水平导致的结果中,法院以的概率判定院方胜诉,以的概率判定患方胜诉并得到足够大的赔偿金,并且。最后一个条件意味着,院方在付出高努力水平以后更容易胜诉。

患方选择不提起诉讼的期望效用为,对任何

此时院方的预期收益为

患方选择诉讼的附加期望效用为,对任何

 

此时院方的附加预期损失为

 

由此可得其正规型表示的矩阵:

 

 

 

为了使分析简单起见,我们还要进一步加上一个可能会有争议的关于核实技术的假设。首先,我们可以假设,在院方付出高努力水平以后,患方虽然还有可能胜诉,但是其期望效用使得不诉讼成为最优选择,即患方不存在诬赖院方的机会主义行为。此条件为,在给定的值的前提下,这意味着。进一步,在院方付出低努力水平以后,不诉讼对患方而言可能依然是最优选择,只要相应地有

 

显然,根据我们的预设条件,行动组合不能构成纳什均衡,前者中患方有动力偏离到,而此时院方有动力偏离到。由于我们接受假设 中患方存在偏离的动力,即选择进入。合理的纯策略子博弈完美均衡只能是 [9]

在患方进入以后的子博弈中,可能的均衡只有这样几种:两个纯策略均衡,一个混合策略均衡[10]

要使成为一个均衡,必须满足激励相容(incentive compatibility)条件:

对院方,,整理可得:

,                           (1

 

即低努力水平带来的净效用必须足够的高;

对患方,,整理可得,                         (2

 

即胜诉的概率必须足够的高。

注意到,这两个条件并非不能成立,但都特别苛刻[11]。因为一方面要求院方有很低的胜诉成功率,这意味着患方必须付出很高的举证成本;另一方面还要使院方的诉讼成本与如果诉讼失败的赔偿足够的低,而这个中包含了患方的举证成本

因此,我们有理由认为合理的均衡应该是,其成立的条件只须(2)式不严格成立,即:

    ,                                                                                                                  3

 

而要使成为子博弈完美均衡,还须,,                                           4

 

即患方能够承受院方低努力水平带来的治疗失败的高风险。这在很多时候也是一个不太合理的条件。

如果同时接受(4)式的反面,即:

5

 

那么,这个博弈的子博弈完美均衡会是,带来的是一个“无交易”的均衡结果[12]


 



*感谢台湾中央研究院法律所筹备处邀请作者在“法与经济分析学术研讨会”宣读此论文的初稿。感谢黄春兴、简资修、施俊吉、汪丁丁诸教授的建设性评论,但文责自负。

[1] 参见Myerson (1989),Corchon (1996)Maskin & Sjostrom (2002)

[2]Sanchirico (1997) 是作者见到的最早运用这个框架分析举证责任的文献。

[3] 用博弈论的语言,我们可以把所有社会个体(组织和个人)的行为看作均衡策略行为与趋向均衡策略行为的叠加。纠纷的解决,从事后(ex post)观点来看,其功能似乎仅仅具有再分配性质(但事后的正义是迟到的正义);从事前(ex ante)观点,机制设计者要借以提供人们行动的激励从而实现事前的正义(所谓社会目标)。按照现行法律规范解决纠纷(包括可能发生的再磋商(renegotiation)),即机制得到实施,是促使人们的行为模式调整到均衡策略模式所必需的(它使得一个社会相对于不确定的环境保持可进化性)。但这点意味着并非所有纠纷解决的可能方案及其结果都在(机制设计者所希望的)均衡路径上。

[4] 他们可以看作是一个范围更广的博弈中的参与者,这个博弈的结构又受到更多技术与制度因素的制约。为了避免无穷回归问题,同时由于本文主要做一个规范(而非实证)分析,我们在这里假设那些更基本的制度问题已经得到解决。

[5]我们对几个重要参数的取值范围的设定,固然是为了使问题简化,同时也是我们研究者只能对现实做一种漫画式描述的无奈之举。而这些预设条件的成立与否,一看我们是否能直觉上确信,二看其与现实在统计意义上的吻合程度。有鉴于此,我们只是随着行文的过程而一一给出各个参数的合理假设。

[6]为简单起见,我们此处取一个极端的离散情形,即院方只能选择两种行为。我们猜测连续情形应该不影响结论。

[7] 如果此假设不成立,即患方总是选择接受治疗,那么在院方之间不存在竞争的情形下,本文的主要结论只能对特定参数成立;但是如果院方之间有竞争,我们的主要结论成立是很显然的(参见讨论一)。

[8] 我们此处只是把举证成本简单地简化为一个单一的常量,更合理的处理应该是使之存在一个多值的取值范围。但这样似乎不会影响基本结论。

[9]由于我们可以把模型解释为,一家医院面对众多病人,每个病人的效用函数及其对各个参数的主观信念表现为一定的分布,并且医院有能力区分出不同的患方而区别对待,那么上述三个均衡都有可能是博弈的合理进行。此点与下面的注解中混合策略的观念可以用来解释经验中观察到的举证责任被配置给患方而他选择诉讼的现象。

[10]下面的(1)式不成立而(2)式成立时,只存在混合策略均衡,这会带来很大的分析上的复杂性。如果对混合策略做一个进化论的解释,那么它产生了一个从长期来看稳定的结果分布。或者,根据Harsanyi (1973)的处理,混合策略可以近似看作由于博弈者对支付函数的不确定性所导致的贝叶斯博弈中的纯策略分布的极限(参考前注)。

[11] 如果接受( , )成为子博弈完美均衡的条件,或者考虑只存在混合策略均衡的情形,福利分析的标准可能要做适当修正(更全面而合理的社会福利函数应该是对参与者的均衡支付在参数区间上的积分),但我们猜测此时依然存在使基本结论成立的关于参数空间的合理假设。

[12]运用声誉模型(如David Kreps & Robert Wilson (1982): Reputation and imperfect information, Journal of Economic Theory vol. 27, 253-79)的构造技巧,我们也会得出类似的结论。如果患方以一定的概率相信院方是一个总是付出低努力水平的“黑店”,并且他不可能赢得诉讼,那么,只要结果糟糕到一定程度或者此概率足够的高,他就会选择不接受治疗。

 


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加入日期:2007/2/25 20:36:33浏览次数:2404
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