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立法背后的博弈
文/李曙光

在当今中国立法的这些博弈中,不容忽视的是其背后参与博弈的力量。立法机构、政府部门、学者、公众舆论、社会团体、大型企业等都对立法过程发挥着影响,并成为中国立法背后不可忽视的力量

立法背后的博弈

 

中国20多年的改革留下了非常丰富的改革遗产,也产生了很多改革成果。在改革遗产当中,有一部分利益已经板结化了,一部分利益在重新界定与确定当中,还有一部分利益是不明晰的,等待着界定与保护。所以,从未来的5年或者更长一段时间来看,如何面对改革遗产给我们提出的挑战,如何分享或共享改革遗产与成果,是我们面临的主要问题。这个问题的解决,只能通过法治化的方式来进行,而不能通过其他方式来解决。由此,立法中的博弈问题成为重大问题。

 

很多法律都是不同主体博弈的结果

 

由于不同利益集团对改革成果的预期不同,他们要求不同的立法保护自己的利益,这也造成了对新的法律的博弈,法律的改进很大程度上也源于此。目前流行的立法听证,反映出在立法实践中开始听取来自不同利益集团声音的取向。从另一个角度看,在政府对经济高管制度向中管制度转型的时期,中国市场经济的利益集团和利益主体力量逐渐增大,形成了一种市场主体和政府谈判的机制。利益主体之间有博弈,与政府之间有博弈,与劳动者之间也有博弈,立法观念有博弈,权力之间有博弈,权利之间有博弈,经济利益之间也有博弈。中国现在很多法律的出台都是各个主体之间相互博弈的结果。

 

现在社会在激辩的《物权法(草案)》,就涉及到社会意识形态和法律思维两个重大的观念问题。《物权法(草案)》关系到去年底到今年初与改革大争论相关的公产、私产是否平等保护、与社会主义的基本原则是否冲突等问题,更重要的是,它还关系到社会主义市场经济的根基,关系到“好的市场经济”的制度基础。中国改革的进度很大程度上依赖《物权法》相关规定的突破。另外,我们现在基本上是在一种单一的法律视野下来制订《物权法》。目前,《物权法》采取了大陆法系的立法观念,但现在许多要素市场及相关法律借鉴的是英美法系传统。如何从专业角度将物权法与这些要素市场及法律的发展相协调并考虑中国国情,是立法中一个很大的问题。

 

政府等职能部门也在对权力的争夺进行博弈。政府部门职能的划分本身在很大程度上就注定了不同的利益诉求。一部《反垄断法》有几个部委争执主导权,外资并购问题、行政垄断问题、反垄断执行机构问题,争论不休,各执己见。在《反垄断法》的制订过程中,一些政府部门在某种程度上找不到自己的定位。而《合伙企业法》迟迟不能将律师事务所纳入其中,《公证法》的颁布步履维艰则反映了司法部门对自身权力存续的担忧。

 

随着中国由管制下的计划经济逐渐为自治下的市场经济所取代,公众的权利意识开始复苏,这也在立法的博弈过程中体现出来。刚刚通过的新《破产法》,其牵涉利益主体之众多、博弈之复杂,一般人很难想象。债权人、债务人、消费者、厂商、境内外投资者、职工、政府⋯⋯几乎市场中的所有主体都参与了这场博弈。《破产法》12年的立法过程,实际上就是各方对市场经济权利配置的认识和争议的过程,与中国转轨进程中的重大主题环环相扣:市场产生的问题是不是由市场解决、政府的边界在哪里、公平和效率如何定义,都成为这场博弈的典型表现形式。

 

在立法博弈之中,各方为经济利益进行博弈越来越显形化。20051 5 日,一份名为《在华投资的跨国公司对新企业所得税法的若干看法》的报告,使围绕“两税合一”的立法博弈达到了高潮。同年92日,国务院出台的《直销管理条例》及其配套文件《禁止传销条例》,更是中外企业两年多较量的结果。

 

参与博弈的力量

 

在当今中国立法的这些博弈中,不容忽视的是其背后参与博弈的力量。立法机构、政府部门、学者、公众舆论、社会团体、大型企业等都对立法过程发挥着影响,并成为中国立法背后不可忽视的力量。

 

立法部门

我国当前的立法运作,人大专门委员会立法是特色。除专门委员会外,我国立法机构中法制工作委员会的作用值得重视。人大专门委员会与国务院起草完法律草案后,要把草案提交给法律委员会及法制工作委员会。由于法律委员会并不具体审议法律,而法制工作委员会是常设的工作机构,因此,它在法律草案的篇章结构与遣词造句方面往往发挥着决定性作用。一些法律草案的关键性改动,往往与立法过程中的技巧与方法、甚至执笔者的理念倾向有关。

 

政府部门

“政府主导立法”的立法模式是我国一个非常特别的现象,在这种模式下,立法程序首先由国务院某一部门提出法律草案,然后提交国务院法制办协调和进行立法技术处理,修改后的法律草案经国务院批准后提交到全国人大常委会审议通过。而按照2000 年通过的《立法法》,有权制定和发布行政规章的主体也扩大为“国务院各部、委员会和其他具有行政管理职能的直属机构”。也就是说,全国性法律法规的制定和发布主体至少是国家部委一级。从“政府主导立法”的外部关系来看,理论上说政府主导立法的冲突是由政府所代表的社会理性、社会利益,往往与追求自身利润最大化的企业理性、个体理性发生冲突,从而表现为政府与企业、政府与市场之间的规制与反规制、监管与反监管的博弈过程。实际上表现为公权为特定利益所“俘获”的立法扭曲,立法主体受部分利益群体影响而非综合考虑各相关利益群体的诉求,以及立法主体单纯追求自身利益最大化的现象。

 

行政部门偏离公共利益导向,追求部门局部利益,变相实现小团体或少数领导个人的利益,从部门利益最大化出发,争取有利职权,规避相应义务。借法律规章来巩固、谋取部门利益,使部门利益法定化。导致法律草案多由政府部门起草。近20年来,在全国人大通过的法律中,由国务院各相关部门提交的法律提案占总量的75%~85%。此外,还有大量由行政部门制定的行政法规、部门规章,为部门争权力、争利益,借法律来巩固部门利益。政府部门在制定决策过程中,将部门意志上升为国家意志,或将国家意志歪曲为部门意志,以部门利益取代国家利益。打着“与国际接轨”的旗号,以接受国际惯例等为借口,谋取部门利益,甚至不顾国家利益,成为境外利益集团的代言人。

 

另外,就政府自身来说,中央政府、地方政府以及政府内部各部门都是中国立法博弈中的独立力量,各自有不同的利益。如在国有资产法的讨论、起草过程中,对中央国资委的法律定位问题、资源性国有资产的归属问题、中央国企与地方国企监管职能的划分等问题上在中央政府与地方政府之间存在很大的争论,而政府各部门也有不同意见。在立法过程中,如何将政府合理定位、实现保护私人权益和严格市场监管的平衡成为一个重要的课题。

 

利益集团

经过近30年的改革开放,原先过度集中的利益体制被打破,国有企业、外商、民营企业与公众舆论等形成了不同的利益集团,这些利益集团内部又有不同的利益团体,它们在中国的立法中各自发挥着不同的作用。在外商投资领域,由于中国政府长期以来的招商引资政策,“外资”这一特殊利益集团已经形成。外资集团的强势力量除了在关于“两税并轨”问题上的突出表现外,在《劳动合同法(草案)》的立法博弈中也十分明显。包括中美商会在内的外资方面对草案关于“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的,应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过,或者通过平等协商做出规定”的表述十分敏感,甚至一度产生了“外商撤资”的传言。

 

弱势群体集团

随着中国社会分层的加剧,弱势群体的问题也凸显出来,中国的弱势群体主要集中在工人、农民(包括农民工)、残疾人、妇女以及消费者等群体。它们的代表也构成了中国立法博弈中的一支力量。新破产法的出台一波三折,工会、社保组织与银行业围绕职工债权与担保债权孰先的问题展开了激烈较量,而消费者群体对银联收费、电信月租费、住房、教育、医疗等问题的不满也希望通过反垄断法、电信法、义务教育法、医疗体制改革等立法来获得解决。

 

以上立法背后的博弈力量,在同一部法中会同时表现出来。以反垄断法为例,(中央)政府部门希望通过《反垄断法》构建统一的市场秩序,并对垄断行为越来越加剧的现象有所消饵;国有企业则希望《反垄断法》中能明确其在市场经济竞争中获取垄断资源的边界,并对外资强有力的并购挑战有所阻隔;非公经济和民营企业希望《反垄断法》能够破除计划体制延续下来的行业门槛和国企垄断;而消费者则希望《反垄断法》能够限制和打击垄断者的不正当竞争行为,以规制市场中愈演愈烈的价高物劣的无序状态⋯⋯可以说,今后中国每一部法律的出台,都有各方力量参与博弈。

 

立法博弈的特点

 

从上述这些博弈中,我们可以看出中国立法博弈的几个特点:一是一部法律涉及的利益群体越多,博弈的程度越高。20063 20日至4 20 日,全国人大常委会就《劳动合同法(草案)》向全社会征求意见,共收到191849件意见。这个数字在新中国立法史上仅次于第一部宪法“五四宪法”。这些意见的背后,是一场利益集团的博弈过程,是劳资双方及其代言人、相关部门及其代言人之间的持续交锋。二是立法涉及的面越广、涉及的利益越多,立法越困难。单纯技术型的立法(如《公司法》),其出台并不难,而直接涉及博弈群体利益的立法则往往容易被“搁浅”或“中途夭折”。《电信法》从1980年起就开始起草,至今还在争议。《国资法》、《反垄断法》、《破产法》无不是起草10年以上,就因为其涉及改革的深处利益。三是对于焦点问题的解决往往不是一部法律“单边突进”所能完成的,而是各个法律协调的产物。《破产法》对职工债权问题的最终解决也要依赖于劳动和社会保障制度的完善,《物权法》对于社会分配不公的处理也依赖于我国财政税收制度的健全。四是博弈主体的多元化。大量的利益或非利益主体卷入了利益博弈中,博弈变得复杂,利益更加难以调和。典型的是围绕房地产的博弈,2003613日,央行出台121文件调控房地产市场,紧接着,房地产商召开各种研讨会,在房产商的力推下,工商联邀请众多房地产商写出报告上报国务院,最终促成房地产的“国民经济的重要支柱产业”地位得到官方确认。房地产商、地方政府、炒房者、投资者、需求者、中央政府、金融机构、学者等都参与到博弈中。在这些利益主体中,除了高度发育的房地产商,引人注目的是地方政府,直接参加了利益的博弈。导致作为调控方主体的中央政府,在面对博弈对手和复杂的博弈环境时依据对方的反应不断打出组合拳。

 

平衡立法中的各方博弈力量

 

在立法中恰当地处理好各方关系,改进立法质量和立法水平,恰当地做好各方博弈力量的平衡,实现社会和谐。

 

这需要提高立法博弈的透明度,涉及各方尤其是广大人民群众利益的法律草案在进行表决前必须向社会公开,广泛听取各方意见,强化博弈各方力量的对抗性。同时,要保障博弈各方的公平参与,为各个相关利益主体提供表达自身意见的渠道。

 

推行第三方立法制度。利益相关者不能直接主导立法,防止立法主导权被利益群体控制,使“部门利益法制化”、“团体利益法制化”。立法者应与立法可能带来的利益保持距离,不能从自己设计的制度中获取任何现实利益。

 

进行立法成本与效益的分析,科学立法。经济理论告诉我们,只有当一个新制度带来的收益大于制度变迁的成本时,制度才会被改变,否则制度变迁是不会发生的。因此,我们在进行立法时,有必要对其成本和效益进行分析。从世界经验来看,各国法律制定过程中多采用立法预算与成本一效益分析的法定程序对立法进行控制,立法机关只能在预算上限的范围内立法,不得超出预算规定的立法社会成本。立法机关制定重要法规之前,必须对该法规制定进行成本效益分析。但现在却少有人去计算这个成本,缺乏对法律的经济学分析。“成本效益分析”的含义是,对一个拟议项目将导致的所有社会和经济成本及其收益做出评估。在国外的实践中,立法的成本效益分析程序作为强制性要求进入立法过程,最先是上世纪80 年代由美国通过总统12291 号行政命令加以采用,要求任何潜在经济影响每年超过1 亿美元的行政立法案必须通过成本效益分析,并且只能制定效益大于成本的行政立法。德国、日本、英国等立法法中都确定了成本效益分析原则。

 

注意市场经济立法之间的协调,弥补立法空白和消除法律之间的冲突和不协调规定。不管是《民法典》、《物权法》的制定也好,还是《公司法》、《证券法》的修正也好,包括《破产法》、《企业所得税法》等的制定,这些市场的主体法律和市场交易的法律,都有一个市场经济法律整体的战略性的立法配套问题。之所以在立法当中出现劣法、恶法的问题,是因为我们对于立法的战略讨论与主动审查机制还比较弱,包括我们对已经立的法没有相关的违宪审查机制。立法的质量是跟立法的战略和立法的协调性密切相关的。

 

以司法带动立法,通过法律的严格实施来发挥立法的力量和完善立法,以改进、补救立法中的缺陷。司法结构设计的科学合理与否,在很大程度上决定着立法的质量。中国目前采用的是垂直单一的司法结构,从中央到地方法院分为最高法院、高级法院、中级法院和基层法院,这四层法院互不隶属,而受同级人大的节制,与各级政府的建构是非常相似的。这套司法结构带有强烈的行政化特征,导致司法不独立、地方保护主义、法院和法官专业性不强等问题。因而,把它改进为双层的司法结构是我们下一步司法改革的重点。即建立国家司法审判体系和地方司法审判体系,以更好地维护社会公正,强化司法独立,遏制地方司法保护主义,更有效地受理和审判各类案件。这个双层结构是一个并行的法院层级体制,不构成法院之间的上下级关系。国家层级的法院和地方层级的法院各受其案、各负其责、泾渭分明、定位准确。

 

一个职业的共同体或者专业工作者的阶层对于保证中国下一步立法得以实施非常关键。这个职业共同体由律师、法官、会计师、审计师以及受过良好法律训练的政府公务员等组成。这将是中国未来的立法与改革政策得到高质量执行和贯彻的关键性因素

 

本文摘自在《中国改革》200612


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