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法律、立法与博弈
文/柯华庆

 

哈耶克在《法律、立法与自由》中对法律和立法作出了区分。法律(law)是内生于社会生活的普遍规则,来自个人之间合作互利逐渐演化而成,基于经验,得到普遍和自觉的认同。以法律为基础的是演进理性主义。赖以形成的是自生自发的秩序、内部秩序、内部规则。立法(Legislation)指国家机关通过深思熟虑制定的强加给社会的规则,往往用来实现某个目标,创制某种可欲的秩序。以立法为主导的是建构理性主义。是一种人造的秩序、外部秩序或外部规则。所以不应该大量立法和修改立法。按照制度经济学的观点,法律制度是长期博弈所选择的均衡结果。埃里克森的《无需法律的秩序(邻人如何解决纠纷)》中对民间法的解释框架就是博弈论。该书的主题是“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”艾里克·波斯纳的《法律与社会规范》的观点也相近。苏力教授认为,尽管法治的原则之一是立法不溯及既往,然而,事实上,任何立法必定为某种程度上改变现状而立,并且,只要不是停留在纸面上,就总是具有溯及既往的效果。一个税率的改变实际上改变了一个企业或企业家实际占有的财产的价值,尽管这个税率也许要等到来年开始适用。恰恰是由于立法总是具有这种溯及既往、破坏既定预期的效果,因此,不能过分相信立法,更不能频繁地立法或修改法律。立法不溯及既往的意蕴之一可以说就是不应当大量立法和频繁地修改立法。[1]经济学家利维甚至借“逻辑”和“生物学”的隐喻来宣扬这一观念。他指出,经济学家信奉自然法则,具有生物学根据。经济学与生物学具有某种相通性,可以作类比。生物学一词的英文是biological science,其中包含“逻辑”(logic)一词,而经济学的思维方式正是逻辑推理。将经济学与生物学进行比较,不仅能揭示出经济学与生物学具有某种相关性,而且还能揭示:在这些相通性的学科中,大多数科学家都具有这样的哲学思想,即:最好的环境,是不受人为侵蚀的环境,这就是自然环境。在生物学中,用“看不见的手”这个概念来描述生物环境中自发的指导和协调的力量,是很恰当的。同样,用它来描述经济学中的现象也是恰当的。经济学家和生物学家一样,推崇自然秩序固有的奇迹,他们都反对改变秩序。他们尊重自然状态下没有人为干预下的过程,并认为任何人为干预都是错误的。人为干预,无论是对经济系统,还是对生态系统,都是有害无益的。这样我们就可以理解为什么经济学家是保守主义分子,生物学家是自然资源保护论者。[2]确实,经济学家一般认为立法更多是消极的,他们所主张的法不是人为的法,而是自然之法。这给法律博弈论仅仅解释法律的印象,好像法律博弈论是消极的、保守的。我国是制定法国家,立法的意义又何在呢?

青木昌彦提出“博弈内生规则”理论:制度既是博弈规则,也是博弈均衡(即博弈结果)。[3]从避免“无穷倒退”的追问角度看,这一理论是合理的。但科学上有效的方法是把整体切割成部分后研究部分。我们认为,在立法和法律问题上,将博弈规则看成是立法者、政治家和经济学家制定的,是有意识地设计的结果。从哈耶克对法律和立法的区分就可以准确说:法律是博弈的结果,立法是博弈的规则。

法律博弈论既研究实证问题也研究规范问题,实证分析涉及解释和预测。规范分析涉及研究应该如何,不仅涉及到不同的政策选择,而且还包括特定政策选择的设计。法律是一种规范体系,是一种“绝对命令”,法律作为一种规则体系,试图规范和改造人,但立法者必须知道现实中的人的行为模式,否则改造是无效的,甚至于与原初目标背道而驰。从博弈论看博弈可能有三种形态的均衡:1,只有一种均衡,而且这种均衡是帕累托效率的,此时“存在的就是合理的”,仅仅将法律上升为立法。2,只有一种均衡,但这种均衡是无效率的,通过立法改变这种均衡,使新的均衡是帕累托改善。立法可以改变博弈,包括当事人的选择空间,收益函数,从而改变博弈的均衡结果。3,多重均衡,通过立法实现最有效率或最为公正的均衡。

立法对社会的改变应该基于社会本身的运行规律按照我们对社会的预期目标实现,而在这一过程中最重要的是怎么实现的问题,也就是法律规则的目标与结果是否一致?在现实立法中很多法律的目标与结果不一致。“监督博弈”就说明了这种“激励的悖论”。首先考察当局为了抑制盗窃现象而加重对小偷的惩罚时会出现的结果。政府加重对小偷的惩罚在长期中并不能抑制盗窃,最多只能抑制短期的盗窃发生率,它的主要作用是使得守卫可以更多地偷懒。当然如果将守卫可以轻轻松松赚钱也看作增加了社会福利,或者理解成单位可以少派守卫,那么政府加重对小偷的惩罚还是有意义的。同样的,加重处罚失职守卫在长期中的真正作用,恰恰是会降低盗窃发生的概率。

小偷和守卫之间博弈是这样的:一小偷欲偷窃有一守卫看守的仓库,如果小偷偷窃时守卫在睡觉,则小偷就能得手,偷得价值为V的赃物;如果小偷偷窃时守卫没有睡觉,则小偷就会被抓住。设小偷被抓住后要坐牢,负效用为-P,守卫睡觉而未遭偷窃有S 的正效用,因睡觉被窃要被解雇,其负效用为-D。而如果小偷不偷,则他既无得也无失,守卫不睡意味着出一份力挣一份钱,他也没有得失。根据上述假设,小偷在该博弈中有“偷”和“不偷”两种可选策略,守卫有“睡”和“不睡”两种可选策略,双方的得益矩阵如下图所示。得益矩阵中各得益数组的第一个数字是小偷的得益,第二个数字是守卫的得益。这是一个非对称的非零和博弈。

 

                            

 

守卫

不睡

 

小偷

V-D

  (-P0

不偷

 (0S

  (00

                             1

 

这个博弈不存在纯策略纳什均衡。这是很容易理解的。因为假设小偷选择“偷”的策略,那么对守卫来说最好的策略是选择“不睡”,这样可以抓住小偷完成自己的职责,并保住自己的工作;但当守卫选择“不睡”时,小偷的正确策略是“不偷”而不是“偷”;既然小偷“不偷”,当然守卫选择“睡”比较合算;而守卫偷懒“睡”觉时,小偷“不偷”又白不偷,当然要去“偷”……这种一环套一环的因果的循环永远不可能停止,无论从哪里开始都一样。因此这个博弈与猜硬币一样,在一次性博弈中也没有会自动实现的均衡性策略组合,也无法预测博弈的结果。这个博弈除了双方得益没有猜硬币那么对称以外,本质特征与猜硬币博弈是相同的。因此该博弈两博弈方的决策原则也与猜硬币博弈相同,即不能让对方预先知道或猜到自己的策略,应该以随机的方式选择策略,并且随机选择两种策略的概率不能让对方有可乘之机。

我们采用图解的方法来解决这个问题。采用图解分析对于理解混合策略和混合策略中概率分布的意义有特殊的价值,而且还有利于对博弈问题作进一步的扩展讨论。

    我们先讨论小偷选择“偷”与“不偷”两种策略的概率的确定。图2中横轴表示小偷选择“偷”窃策略的概率Pt,它分布在01之间,“不偷”的概率则等于1-Pt。纵轴则反映对应于小偷“偷”窃的不同概率,守卫选择“睡”觉策略的期望得益。图中从S -D连线的纵坐标就是在横坐标对应的小偷“偷”窃概率下,守卫选择“睡”的期望得益。

容易说明该线与横轴的交点Pt*就是小偷选择“偷”窃概率的最佳水平,选择“不偷”的最佳水平为1-Pt*。首先,S—D连线上每一点的纵坐标,就是在小偷选择该点横坐标表示的“偷”窃概率Pt时,守卫选择“睡”觉策略的期望得益S(1-Pt)+(-D) Pt……。假设小偷的“偷”窃概率大于Pt*,此时守卫“睡”觉的期望得益小于0,因此他肯定百分之百选择“不睡”,从而小偷偷一次被抓一次有赔无赚,因此对小偷来说大于Pt*的“偷”窃概率是不可取的。反过来,如果小“偷”的概率小于Pt*,则守卫“睡”觉的期望得益大于0,因此守卫天天睡大觉是合算的,此时即使小偷提高一些“偷”窃的概率(即作案频率更高一些),只要不大于Pt*,守卫都会选择“睡”,因此小偷不用害怕会被抓住,由于小偷在保证不被抓住的前提下,“偷”窃概率越大收获就越大,因此他会使“偷”窃的概率趋向于Pt*,均衡点是小偷以概率Pt*1-Pt*分别选择“偷”和“不偷”。此时守卫“睡”与“不睡”的期望得益都是相同的。不过,事实上为了让小偷也没有可乘之机,守卫也必须选择特定概率分布的混合策略。

 

 

  

       守卫采取“睡”与“不睡”的混合策略概率分布,也可以用同样的方法来确定。结论是Pg*1-Pg*是守卫的最佳概率选择。

在小偷和守卫的博弈中,小偷分别以概率Pt*1-Pt*随机选择“偷”与“不偷”,守卫分别以概率Pg*1-Pg*随机选择“睡”与“不睡”时,双方都不能通过改变策略或概率改善自己的期望得益,因此构成混合策略纳什均衡,这也是该博弈惟一的纳什均衡。

       小偷与守卫之间的混合策略博弈是一种“激励的悖论”。首先考察当局为了抑制盗窃现象而加重对小偷的惩罚时会出现的结果。对小偷的惩罚加重会使得P增大,在图3中,这相当于-P向下移动到-P'。如果守卫混合策略中的概率分布不变,此时小偷“偷”窃的期望得益变为负值,因此小偷会停止“偷”窃。但是在长期中,小偷减少“偷”窃会使守卫更多地选择“睡”觉,最终守卫会将“睡”觉的概率提高到Pg*',达到新的均衡,而此时小偷“偷”的期望得益又恢复到0,他会重新选择混合策略。由于小偷的混合策略概率分布是由图3决定的,并不受P 值的影响,因此政府加重对小偷的惩罚在长期中并不能抑制盗窃,最多只能抑制短期的盗窃发生率,它的主要作用是使得守卫可以更多地偷懒。当然如果将守卫可以轻轻松松赚钱也看作增加了社会福利,或者理解成单位可以少派守卫,那么政府加重对小偷的惩罚还是有意义的。

 

 

  

      同样的,我们可以再讨论加重对失职守卫的处罚出现什么结果。加重对守卫的处罚意味着D增大到D'。此时,如果小偷偷”窃的概率不变,那么守卫“睡”觉的期望得益变为负值,守卫肯定会选择不偷懒睡觉。守卫“不睡觉”小偷只能减少盗窃的概率,直到将Pt*下降到Pt*',此时守卫的处罚在短期中的效果是使守卫真正尽职,但在长期中并不能使守卫更尽职,守卫的勤勉程度不是由D决定的。加重处罚失职守卫在长期中的真正作用,恰恰是会降低盗窃发生的概率。

演进理性主义反对立法的很大一方面与此相关。从法律经济学看,即使一个博弈开始前有一些法律规则,但如果参与人稳定的行动选择模式与这些规则不一致,那么,它们就不能被当做是一种制度。例如,即使政府通过法律明文禁止某些商品的进口,但如果通过贿赂海关官员而规避该法律的现象非常普遍,则法律形同虚设,那么,将贿赂而不是无效的法律视为一种制度或许更为合适。即有效的规则才是制度。民间法、习俗法或所谓“真正的法律”从社会学意义上强调实际效果,也就是有效性问题。民间法之所以是有效的是因为它是博弈的结果,是一种均衡状态。但是立法可能不满足均衡状态,无效的立法、或者说导致普遍有效违法的立法确实会导致“法令滋彰,盗贼多有”的局面。

我们要使得立法有效就要使得该立法作为博弈规则处于均衡状态。

哈耶克认为,立法可能有违于这种自发秩序的形成。坚持法律主义的人倾向于“一切存在的都是合理的”,而坚持立法主义的人倾向于“存在的就是不合理的”。本书的观点是:存在的一定有存在的理由,我们首先要找出其理由,当我们基于某一标准认为这种存在是合理的时就让他存在,而当这种存在是不合理的时,我们就改变其理由从而改变其存在。

法律博弈论真正使法律实效主义(Legal Pragmaticism成为可能。通常我们把实用主义理解为“有用即真理”,事实上是“有效即真理”,[4]因为实用主义最重要的原则是著名的“皮尔士原则”:“要弄清楚一个思想的意义,我们只须断定这思想会引起什么行动。对我们来说,那行动是这思想的、惟一意义……我们思考事物时,如要把它完全弄明白,只须考虑它含有什么样可能的实际效果……我们对于这些无论是眼前的还是遥远的效果所具有的概念,就这个概念的积极意义而论,就是我们对于这一事物所具有的全部概念。“实用主义的方法…这种态度不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必需的东西,而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”[5]实效主义法学不是看善良的立法目的,而是看法律实现的后果是否符合其目的。我们不要仅仅看立法的美好愿望,而要看实施后的结果。

我们要想建立或者变更一种法律制度,我们首先要分析其所立足的现实基础,为什么要建立或者变更?其目标是什么?更重要的是立法目的和实施后的结果会不会一致?如果一个立法目标不构成纳什均衡,它就不可能自动实施,因为至少有一个人会违背该立法,不满足纳什均衡要求的立法是没有意义的,这是纳什均衡的立法意义。我们要考虑法律制度所涉及的尽可能多的利益主体,分析在新制度下的利益主体博弈的均衡,只有在此基础上才会制订出有效的法律。中国的现实情况是,大量立法被规避,立法只是正式规则,另外还有一套潜规则,真正有效的是潜规则,因为它是利益主体博弈的结果。将博弈论方法引进到法律分析中是积极的,它不仅仅在于解释法律,更重要的在立法上很有价值;立法是博弈规则,当它有效时也是博弈的结果。只有当立法达到纳什均衡,立法才是有效的,自我实施的。[6]

有了法律博弈论,我们可以通过法律有效地成就美好未来。



 

 



[1] 苏力:《现代化进程中的中国法治》,载于《学问中国》,南昌:江西教育出版社,1998年,第192页。

[2] 利维:《日常生活中的经济学》,南京:江苏人民出版社,1998年,第201~205页。事实上,该书按原文译为《经济学地思考经济学原理怎么能有助于清晰的思考》似乎更好。

[3] 青木昌彦:《比较制度分析》,周黎安译,远东出版社,2001年,第5-22页。

[4] 詹姆士用Pragmatism表示实用主义,皮尔士用Pragmaticism表示他的哲学为实效主义。

[5] 威廉·詹姆士:《实用主义》,陈羽纶、孙瑞禾译,商务印书馆,1979年,第26-31页。

[6] 柯华庆:《法律经济学的思维方式》,载于《制度经济学研究》2005年第9期。





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加入日期:2007/1/19 18:14:33浏览次数:2683
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